臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,285,20100317,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第285號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3568號，中華民國98年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第5800號，因被告於準備程序進行中為有罪之陳述，經原審合議庭裁定行簡式審判程序）提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告甲○○於民國98年8月8日為警採尿前回溯26小時內之某時及同年月日下午6時許，在臺北縣土城市○○路○段24巷8號5樓之居所，分別施用海洛因及甲基安非他命各1次，判決被告「甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。

應執行有期徒刑拾月。」

其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件原審判決書）。

二、被告上訴意旨略以：原審量刑過重且未斟酌自首情節云云。

三、本院查：刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，接受裁判而言。

所謂發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例、97年度台上字第5216號裁判意旨參照）。

故縱使被告事後因同意搜索後交出毒品等應扣押物，仍不符自首要件。

復按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

原判決就被告犯罪情節，已在事實欄明白認定，並於理由欄敍明審酌被告前曾經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，應予非難，兼衡被告施用毒品所生危害實以自戕健康為主，暨其犯罪後之態度等一切情狀，另敘明扣案如事實欄所載之物，並非違禁物，且被告否認為其所有，復於偵查中表示縱為其所有亦拋棄之等語，爰不予宣告沒收。

原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，被告上訴猶請求從輕量刑，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 詹駿鴻
法 官 楊炳禎
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 林月蓉
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件
臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第3568號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 47歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺北縣板橋市○○路○段38巷156弄73號
居臺北縣土城市○○路○段24巷8號5樓
（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第5800號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：

主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月。

事實及理由
一、本案犯罪事實、證據及應適用之法條，除犯罪事實部分第十一行「在不詳地點及」應予刪除。
證據部分應補充：被告甲○○於本院審理時之自白。
應適用之法條部分另補充：被告施用海洛因、甲基安非他命前持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、爰審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，且有因施用毒品經論罪科刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，猶施用海洛因、甲基安非他命再犯本罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，應予非難，兼衡被告施用毒品所生危害實以自戕健康為主，暨其犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
又扣案如事實欄所載之物，並非違禁物，且被告否認為其所有，復於偵查中表示縱為其所有亦拋棄之等語，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 12 日
刑事第十二庭 法 官 李君豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 金和國
中 華 民 國 98 年 11 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。