臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,2903,20101214,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2903號
上 訴 人
即 被 告 丁大倫
選任辯護人 法律扶助律師黃柏承
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第648號，中華民國99年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第1202號、第4957號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決就丁大倫被訴強制性交罪及定應執行刑部分均撤銷。

丁大倫對於女子以脅迫之方法而為性交，處有期徒刑伍年。

其他上訴駁回。

丁大倫上開撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年。

事 實

一、丁大倫前曾於民國89年間因妨害性自主案件，經本院於91年3月26日以91年上更㈠字第120號判處應執行有期徒刑10年，嗣經上訴，經最高法院於91年6月6日以91年度台上字第3122號判決上訴駁回確定，嗣於98年8月21日縮短刑期假釋出監，假釋期間至99年6月20日期滿（本案不構成累犯）。

二、丁大倫於98年9月7日20時30分許，步行行經臺北市○○區○○街「誠品書店」前之廣場，見已年滿18歲之A女（代號00000000號，真實姓名年籍詳卷）年輕貌美，竟萌生歹念，基於強制猥褻之犯意，先向A女佯稱自己是大學生，正在拍製畢業影帶，相關設備均已架設妥當，亟需路人配合拍攝行走畫面，並邀A女協助，A女誤信為真而允諾，丁大倫旋即帶同A女在臺北市萬華區西門町附近閒晃。

期間，丁大倫再向A女詢問是否要觀看錄影結果之畫面內容，A女表示同意，2人乃一同前往臺北市○○區○○街79號10樓頂，嗣抵達後，丁大倫立即要求A女將雙手抵在牆柱上，A女依指示為之時，丁大倫隨即出手由A女背後環抱住A女，且將手伸入A女衣內，撫摸A女胸部，A女驚覺有異，企圖以手肘推開丁大倫，丁大倫即向A女恫嚇稱：乖一點，不然就揍你等語，並繼續強行將手伸入A女衣服內，撫摸A女之胸部、腰部及臀部等部位。

之後，丁大倫再將A女拉至地板水泥塊上，並以1手強行用力掐住A女頸部，另1手摀住A女嘴巴及鼻子，A女因呼吸困難而無力掙脫，只得聽任丁大倫之指示，坐在丁大倫腿上，丁大倫再以嘴、手親吻或撫摸A女胸部，而以此方式對A女強制猥褻得逞。

三、丁大倫於98年11月27日15時20分許，徒步行經臺北市○○區○○街「大車輪日本料理」店前，見已年滿18歲之B女（代號00000000號，真實姓名年籍詳卷）年輕貌美，竟萌生歹念，基於強制性交之犯意，先向B女佯稱自己是大學學生，正在拍製畢業影帶，需有路人配合拍攝，並邀B女協助，B女誤信為真而允諾，丁大倫即帶同B女一同前往臺北市○○區○○街79號10樓頂空屋。

嗣抵達後，丁大倫立即命令B女躺在地板上，自己並跨坐在B女腹部上，向B女恫嚇稱：影片已經在開拍了，如不配合與之性交，同學會上樓輪姦B女等語，B女因恐若強加反抗，將有生命立即危險，只得放棄掙扎，聽任丁大倫脫去B女衣褲後，丁大倫即以手先撫摸B女胸部、陰部，再將自己已戴上保險套之陰莖放入B女陰道內，惟因B女告知仍為處女，丁大倫乃將自己陰莖退出B女陰道，改插入B女口腔內，命令B女為其口交，直至射精始停止，而以此方式對B女強制性交得逞。

四、案經被害人A女、B女訴由臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、證人A女、B女於偵查中之陳述，業據被告及辯護人於本院準備程序時同意作為證據（本院卷第42頁反面），本院並審酌上揭證人於偵訊之證述，均經具結，有卷附結文2份在卷可稽（第1202號偵卷第150、143頁），已符合法定要件，亦無顯不可信之情況，係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力，並審酌證人A女、B女於原審業已到庭作證並進行交互詰問，已足以保障被告與辯護人之對質詰問權，應認證人A女、B女於偵查中之證述均得為證據。

二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物均無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告丁大倫對於上揭時地強制猥褻、性交之犯行坦承不諱（本院卷第84頁反面、第117頁反面），並有下列證據可憑：㈠證人A女於偵查中證稱：當天與朋友約在西門町碰頭吃飯，吃完飯約7點40分鐘左右，在誠品店前面廣場，被告就走過來說要拍畢業片影帶，他說是大學生要拍影片，請伊幫忙讓被告拍，只要跟被告在路上走，因為有帶定點攝影機，被告就帶伊在西門町亂走，之後，被告叫伊一起去看錄影帶畫面，就跟著上樓，搭電梯出來，又走樓梯，走到一個工地，被告叫伊雙手放在樑柱上，伊將手放好並問被告幹嘛，被告就以雙手從後面伸到伊內衣裡面摸伊胸部，伊用手肘要頂開被告但頂不開，因為被告力氣很大，被告還有摸伊腰部、臀部。

被告還說乖一點，不然要揍伊等語。

被告把伊拉到水泥塊，伊推不開被告，被告並1手掐住伊脖子，另1手摀住伊嘴巴、鼻子，叫伊不要叫，後來伊快喘不過氣，伊就說不會叫，被告就叫伊坐在被告的大腿上抱著被告，被告解開伊內衣，用嘴巴親伊胸部，被告也有用手摸伊胸部，被告叫伊忍耐5分鐘，伊擔心被被告掐死，不敢反抗，後來被告摸完了就離開等語（同前偵卷第148頁）；

於原審證稱：被告跟伊說要拍影片，希望伊可以幫忙。

被告就帶伊到西門町裡面的工地，對伊強制猥褻。

被告將手伸到伊上衣裡面，用嘴親伊胸部，亂摸伊臀部、胸部。

被告當時有說不聽他的話要打伊，要傷害伊，伊有推被告，但推不動。

後來被告電話一直在響，被告就去接電話，所以被告先離開。

當時因伊手機掉落現場，所以在找手機，伊是之後才離開，在樓下遇到警員時間是9點多等語（原審卷第91頁反面至92頁）。

㈡證人B女於偵查中證稱：當天下午2、3點伊在大車輪餐廳前面，被告就過來說伊是學生，要拍影片，要找路人，問伊能不能幫忙，伊說好，被告說要帶伊去個地方，伊就跟被告一起去。

到了大樓要坐電梯時，伊覺得奇怪，但被告叫伊不要擔心，走上樓，被告就叫伊坐在那個平台上，叫伊等，被告說同學在拍了，大概5分鐘，被告叫伊換個動作，後來被告叫伊進頂樓上一個小房間，被告要伊坐下，又叫伊躺下來，伊說不要、覺得很可怕，被告就說：沒事，不要擔心，躺下來一下下就好了，就快好了，伊就躺下，被告就跨坐在伊腹部上，被告說不配合的話，被告同學在樓下會衝上來，會輪暴伊，伊很害怕而相信，被告就脫伊的背心、胸罩、短褲、內褲，然後用手揉伊胸部、陰部，但手指頭沒有伸進去，被告還用生殖器插入伊陰道，伊很痛，有抵抗，推被告，伊告知被告是仍是處女，被告就把生殖器拔出來，並說對不起，叫伊幫被告口交，伊不同意，被告說不行，同學會生氣，會衝上來輪暴伊，伊害怕，有幫被告口交，被告有射精，被告當時有戴保險套等語（同前偵卷第138至140頁）；

於原審證稱：因為答應被告幫忙拍戲，所以才會跟被告至空屋。

抵達空屋後，被告說他同學要拍戲，要伊配合他，不然他同學要輪暴伊，被告就壓在伊身上，伊一直拒絕，被告本來要插進來，因為伊是處女，所以被告就叫伊幫他口交，口交後，被告射精出來，被告以衛生紙清理一下，就先離開，叫伊之後再離開。

被告有將自己生殖器插進陰道內，因伊是處女，被告才拔出去。

伊確定是被告對伊為性侵害行為等語（原審卷第87頁正、反面）。

㈢證人A女、B女就上揭情事除一再指稱明確外，證人A女、B女與被告彼此間無恩怨關係，且衡諸一般女性對於非志願性遭撫摸、親吻私密處或性侵等，並非光彩之事，若非確有其事，證人A女、B女當不至於無端自暴此事情之道理。

再佐以證人2人彼此間並不相識，惟分別指述遭強制猥褻、性交過程、情節，皆大致相同。

且依卷附被告所持用行動電話之通聯調閱查詢單（同前偵卷第116頁）顯示被告於98年9月7日20時54分起至98年9月7日21時02分止在臺北市萬華區內有多次接收簡訊、發話紀錄，且基地台位置即是臺北市萬華區79號10樓屋頂處，而與證人A女前開證述斯時被告之行動電話一直在響，被告接電話後離開情節相符（原審卷第92頁）。

又依證人B女於原審證稱：（卷附拍到你與穿POLO杉之男子正在作何事？）此時即是伊跟著該男子要走去該男子所稱拍戲地點（原審卷第91頁），且經本院檢視卷附98年11月27日監視器翻拍照片結果（同前偵卷第32至33頁），斯時行走在證人B女之前，距證人B女僅數步距離之遠、穿著藍、白相間運動杉、藍色牛仔褲、手提包包、戴眼鏡之男子之身型、身影、容貌均與本案被告相吻合，抑且，警員於98年12月24日持原審法院核發之搜索票前往被告住處執行搜索時所查扣之相關衣物、手提包，更與前揭監視器內該男子所穿著、攜帶之物相符合，此亦有扣案物品照片在卷可憑（同前偵卷第30、31頁）。

再參以卷附被告所使用之動電話於98年11月27日16時2分許起至同年月日19時2分許之通聯調閱查詢資料（同前偵卷第41、42頁），足認被告於犯罪事實欄所示時間，其人確實曾在臺北市萬華區內活動，及佐以本案警員在被告手提袋內層所採集之DNA－型別為混合型，並不排除為被告與證人B女之DNA等情，有卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書99年2月23日刑醫字第0980167108號鑑定書1份在卷可查（同前偵卷第128頁至第131頁）。

基此，均足見證人B女所指稱邀其拍攝錄影之人應為被告無誤。

益徵，證人A女、B女前開所述應屬實情，值堪信實。

㈣至於證人A女雖指稱加害人當時身高有170公分，與被告稱其只有161公分不符；

另證人B女先陳述加害人當時有穿外套、是長髮，後改稱加害人是穿短袖、是短髮而有證詞前後不一致之情形。

惟查：一般人對於外界事物之觀察力，或因記憶能力、或因距離之遠近、或因物體本身係禁止狀態或行進中之不同，均有可能產生不同之認知情形，且以本案被告自承身高161公分，其於穿著鞋後，與證人A女指述之身高，亦相差不多，實難依此即認證人A女所述不實在。

又按告訴人、證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例參照）。

而證人B女於偵查及原審已就被告對其強制性交之基本事實，始終為一致之證述，縱其部分細節有所出入，然以證人B女於斯時仍為在學學生（同前偵卷第142頁），年輕識淺，社會歷練尤為不足，於身遭此突然性侵害，難免心情受驚嚇，細節無法一一記明，尚屬合理，實不能以證人B女部分枝節微末之事，與事實不相吻合，而指證人B女之證言全不可信。

㈤此外，被告於本院準備程序之初，否認有本案犯行，經被告同意至法務部調查局進行測謊，其就「當天渠沒有將生殖器插入B女的嘴巴裡」、「渠沒有用生殖器碰觸B女的陰部」等問題，均呈情緒波動反應，研判有說謊乙節，有法務部調查局99年10月22日調科參字第09900488940號測謊報告書1份在卷可憑（本院卷第60頁）。

而本件係經被告同意配合，簽有測謊同意書（本院卷第63頁），而本案測謊鑑定人員吳家隆係領有相關專業資格證照之人，且測謊儀器運作情形亦均屬正常，測謊施測環境評估無干擾，另被告於測謊前，經調查其身心狀況，顯示其當日身體狀況良好，並無痼疾，測前會談時，除曾服用感冒藥外，並無其他不適等諸節，有被告測謊同意書、鑑定人員專業資格證明、測謊資料明細表、測謊對象身心狀況調查表等件在卷可參（本院卷第61至75頁）。

可見，本案測謊人員具備良好之專業訓練與相當之經驗，且於施測時，業已注意被告之身心及意識狀是否正常，因認上開測謊報告書形式上業已符合測謊要件，是被告經實施測謊結果，就否認犯罪有不實之情緒波動反應，揆諸前開說明，仍得作為有罪判決之參考。

㈥綜上，被告於本院之自白核與上揭事證相符，堪信屬實。

故本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告於如犯罪事實欄所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪；

於如犯罪事實欄所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

又被告各基於同一強制猥褻、強制性交犯意，先、後以手撫摸證人A女胸部、腰部或臀部，或以嘴親吻證人A女胸部等；

另被告以陰莖插入證人B女陰道內，再將陰莖插入證人B女口腔內，由證人B女為其口交，2次地點均同一，皆係於相近之時間、地點密接為之，且犯罪目的與侵害法益同一，應各屬接續犯，而各論以一罪。

被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，所犯構成要件不同，應分別論罪，合併處罰。

三、原審就被告上開強制猥褻犯行，適用刑法第224條規定，並審酌被告之犯罪手法，係利用A女勇於助人之出發點而犯案，破壞人與人彼此間之信賴感，無視A女之反對強制而對之猥褻，嚴重侵害A女之性自主決定權，造成A女身心難以抹滅之創傷，及被告犯後態度等情狀，此部分量處被告有期徒刑2年6月等情，經核其認事用法均無不合，其量刑亦稱妥適。

因認被告此部分提起上訴，以原判決量刑過重為由，指摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。

四、原審就被告為強制性交部分為論罪科刑，固非無見。惟原判決認被告係令B女躺在地板上，自己跨坐在B女腹部上，向B女恫嚇如不配合與之性交，同學會上樓輪姦B女等語而脅迫B女，並未施以任何暴行，原判決卻於主文認被告對B女之為以強暴、脅迫之方式為之，容有未洽。

被告此部分上訴先否認犯行，惟嗣坦承犯行，主張原審量刑過重云云，固無理由，惟原判決既有上揭可議，應由本院就被告被訴強制性交部分予以撤銷改判。

五、爰審酌被告前曾於89年間因妨害性自主案件，經本院判處應執行有期徒刑10年確定，猶不知以此為鑑，竟於假釋期間，為逞一己之私欲，再犯本案強制性交罪，惡性不輕。

且被告係利用B女勇於助人之出發點而犯案，破壞人與人彼此間之信賴感，並無視B女之反對而以脅迫方式對之性交，嚴重侵害B女之性自主決定權，並造成B女身、心難以抹滅之創傷，惟念及被告犯罪後，於本院坦承一切犯行，頗有悔意，且被告係採取較輕微之脅迫手段，並無用暴力之強制手段，並經B女告知其為處女後，即改用口交方式等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與前揭駁回所處之2年6月刑度，定其應執行之刑，以資懲儆。

至於扣案白色上衣1件、藍色牛仔褲1件、黑色休閒鞋1雙及咖啡色手提包1個等物品，雖屬被告所有，惟此等物品僅為被告於犯案時隨身穿戴、提拿之衣物，並無積極證據可資證明與本件犯罪有直接關連性，無庸諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第221條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務

中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 李麗玲
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈璇
中 華 民 國 99 年 12 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第221條（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。