臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,293,20100330,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第293號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3435號，中華民國98年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第5527號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前案紀錄如下：㈠前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣新竹地方法院以86年度訴字第242號判處有期徒刑2年2月確定；

㈡因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度上易字第4396號判處有期徒刑8月確定；

㈢因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以86年度易字第5926號判處有期徒刑6月確定；

㈣因偽造貨幣案件，經原審法院以86年度訴字第1320號判處有期徒刑3年1月，嗣經本院以88年度上訴字第596號駁回上訴確定。

上開四案嗣經本院以90年度聲字第2716號裁定定其應執行刑為有期徒刑5年9月確定。

㈤因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以87年度簡字第1012號判處有期徒刑4月，嗣經原審法院以88年度簡上字第2號駁回上訴確定；

㈥因施用毒品案件，經原審法院以89年度易字第3341號判處有期徒刑6月，嗣經本院以89年度上易字第4349號駁回上訴確定。

上開㈠至㈥所示各案接續執行後，於94年5月19日假釋出監。

㈦因詐欺案件，經原審法院以95年簡字第286號判處有期徒刑4月確定；

㈧因竊盜案件，經原審法院以95年度簡字第388號判處有期徒刑5月確定；

㈨因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第1944號判處有期徒刑10月確定；

㈩因竊盜案件，經原審法院以95年簡字第3930號判處有期徒刑6月確定。

前揭假釋亦經撤銷，入監執行殘刑1年1月25日。

嗣經原審法院以96年度聲減字第4170號就上開㈠至㈢、㈤至㈩所示各案裁定減刑，並就上開㈠至㈣所示各案裁定定其應執行刑為有期徒刑4年5月，另就㈦、㈧所示二案定其應執行刑為有期徒刑4月，暨就㈨、㈩所示二案定其應執行刑為有期徒刑7月確定。

又因施用毒品案件，經原審法院以95 年度訴字第3251號判處有期徒刑9月，嗣經本院以96年度上訴字第765號、最高法院以96年度臺上字第3822號駁回上訴確定，再經本院以96年度聲減字第4532號裁定減刑為有期徒刑4月又15日確定。

上開㈨至所示各案復經本院以97年度聲字第2691號裁定定其應執行刑為有期徒刑11月確定，嗣經入監服刑後，於97 年9月9日執行完畢。

二、其前另因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於87年6月30日入所戒治，嗣經原審法院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，而於88年6月29日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年7月23日以88年度戒偵字第9號不起訴處分確定。

其於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，復因前述各該施用毒品案件，經判處罪刑如上，並均已執行完畢。

詎其猶不知悔改，竟又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年6月22日晚上7、8時許（起訴書誤載為下午5時許），在其臺北縣樹林市○○路235號住處內，以將海洛因及甲基安非他命摻在一起置入玻璃球內燒烤再吸食其煙霧之施用方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。

嗣警方於98年2月23日下午6時許徵得其之同意，對其採集尿液送驗，因而查獲上情。

三、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○對於其有施用前揭毒品之犯罪事實，固均坦承不諱，惟矢口否認其所為該當施用第一、二級毒品之罪名，辯稱：我承認我有施用毒品，但我覺得員警查獲我並不是依照正當法律程序，他們是帶著針筒到我家，說針筒是我的，就把我強行帶到大埔派出所驗尿，我當時有請他們採集針筒上的指紋和血跡，看是否是我的，但他們並沒有採，這案子他們移送之後，也沒有把針筒一併送過來。

我認為他們採尿程序違法，所以他們所採的尿液及後來的驗尿報告都不能作為證據，本件沒有證據證明我有施用，所以我否認犯罪云云。

經查：

㈠、證人即承辦本案之員警葉漢瀅於原審審理時證稱：「（問：是否於98年6月23日在樹林市○○路235號查獲被告甲○○？）是的，當時是由帶班幹部王忠信接獲情資帶班過去的，接獲何情資我不清楚，然後去到235號三合院的前面，王忠信就呼叫有無人在裡面，被告就出來了，我們就向被告查核身分，查了之後我們的小電腦就顯示被告是治安顧慮人口，就請被告回去派出所，用大電腦查詢看被告有無固定時間去驗尿的紀錄」、「（問：治安顧慮人口會顯示被告是哪一種案件的治安顧慮人口？）就是顯示被告是毒品案件的治安顧慮人口」、「（問：當時你們有向被告詢問何問題？）有問他有無固定時間去驗尿，他講不出來，才請他回派出所」、「（問：被告同意跟你們回去派出所？）他同意」、「（問：有無反抗？）他沒有反抗」、「（問：當時遇到被告，有無進去被告的房子裡面？）當時是在門外把被告喊出來，並沒有進入裡面，他所在的屋子好像是個空屋，是木門拴的，無法進去，所以才在外面喊」、「（問：當時你們去時有無帶針筒過去？）沒有啊」、「（問：你們把被告帶到派出所，有無對被告採尿？）有，到派出所後，查出來他就是沒有固定時間去驗尿，所以我們才依職權請被告自己去採尿」、「（問：採尿時被告有無同意做採尿的動作？）他有同意啊，這種東西沒有辦法強迫他」、「（問：對他採尿時，他的態度配合否？）配合，他是自己去廁所」、「（問：被告當時跟你們去派出所時，有無跟你們質疑帶他去派出所的合法性？）當時他有質疑說為何一定要回去查，我跟他說沒有大台的電腦可以打，我怎麼知道你有無固定去採尿，他就有點無奈無奈的模樣，但還是配合我們回去，我們並沒有強迫他」、「（問：當天你們到被告的住處前面，有無查扣什麼東西？）沒有查扣東西」等語（參見原審98年11 月26日審判筆錄第4至8頁）；

另證人即承辦本案之員警王忠信於原審審理時亦證稱：「我們是到現場查獲被告是毒品治安人口，因為我們所拿的小電腦無法查到被告的治安顧慮人口的詳細資料，所以我們請被告跟我們回去派出所查詢詳細資料，確認被告是否毒品治安顧慮人口」、「（問：你們為何會到現場去？）我們接獲不詳民眾報案，那邊經常有不明人士出入在那裡吸毒」、「（問：你們到該地是直接在門口遇到被告？）我們有敲門，被告有出來」、「（問：你們為何要把被告帶回去派出所？）我們從隨身的小電腦查詢被告的身分時，發現被告是毒品治安顧慮人口，所以我們請被告隨同回去派出所，以大電腦再一次確認」、「（問：當時你們有到被告的屋內搜索？）我們沒有，那是一個破舊的古屋，裡面根本沒有什麼照明設備，所以我們沒有進去」、「（問：你們向被告盤查時，有無在被告身上查獲什麼東西？）都沒有」、「（問：你們過去時，有無帶針筒過去？）沒有」、「（問：你們在現場有無發現注射針筒？）沒有」、「（問：後來被告有無同意跟你們回去派出所？）有」、「（問：你剛才說被告說他沒有吸毒，為何他願意跟你們回去？）因為小電腦查不出被告是毒品治安顧慮人口，要回去派出所用大電腦查詢確認，當時被告願意跟我們回去，也許被告自己想說為了證明自己的清白才願意配合我們回去」、「（問：被告跟你們回去時，被告有無反抗？）沒有」、「（問：後來你有無對被告採尿？）有」、「（問：有無經過被告同意？）他有同意」、「（問：被告採尿時態度是否配合？）他很配合」、「（問：你剛才說被告同意和你們回去派出所，被告在他的住處門口前同意和你們回去時，他的反應如何？）有，他有一些反應，他講說你們查我是毒品顧慮人口，那每個警察都可以帶我回去，我有問他，你有無定期去分局做採尿的步驟，我不記得他有無說有沒有，我們說不然你隨同我們回去派出所去查驗你是否為毒品治安顧慮人口，他就沒有抗拒，配合我們回去，沒有其他的反應」、「（問：被告說你們當天有帶針筒去他的住處，但你剛才說沒有，究竟有沒有？）那是他的講法，如果當時真的有查扣針筒，我們當時就逮捕他直接移送，也不會等到驗尿驗出來陽性反應才把被告移送。

我們派出所只是做驗尿出來，再送到分局，分局再送檢驗科技中心檢驗是否有施用毒品，我覺得被告是亂講，要等分局送檢驗的報告出來，才有辦法移送被告」、「（問：當天對被告製作筆錄完畢，有無馬上移送分局或直接讓被告離開？）沒有，我們還必須把被告的尿液送分局確認，所以我們就直接讓被告離開，如果今天有扣到針筒，被告就涉有重嫌，我們就直接移送分局處理，不可能讓被告離開」等語（同前揭審判筆錄第9至14頁參見）。

經核二名員警所證尚屬大致相符，並無違背常情或明顯矛盾之處。

而依上開證人所述，足見被告係自願配合警方至派出所，且警方係徵得被告之同意後，始對被告採集尿液；

警方至被告住處時，並未攜帶任何針筒前往，亦未至被告住處或對被告執行搜索，且亦未查扣任何物品。

被告雖辯稱警方採集本件尿液之過程違法，然僅係空言泛稱，並無任何證據資料足資佐憑。

衡以上開二名員警與被告並不相識，亦無任何嫌隙，其等乃係依法執行公務，應無甘冒涉犯偽證罪之風險，而蓄意構陷被告入罪之理。

是以被告所辯應屬事後卸責之詞，要無足取。

本件警方採集尿液之程序既無違法，其所採尿液及嗣後驗尿之鑑定報告依法自無不可採為證據之情形，均有證據能力。

㈡、次查，經警將被告遭查獲時所採之尿液送驗結果，係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有警方所採尿液之姓名編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司98年7 月13日編號UL/2009/70051 號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽。

又查：１、海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885號函釋明在案。

２、甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。

３、再者，前揭尿液檢驗報告載明係以ＧＣ／ＭＳ（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。

因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。

職是，台北榮民總醫院即認為若以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經該院於83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明在案。

４、被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，足認被告有在前揭犯罪時間施用海洛因及甲基安非他命之行為甚明。

㈢、被告前因施用毒品案件，有如前揭事實所載經送強制戒治及強制戒治執行完畢釋放之紀錄，且有如事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。

是被告於為本件施用毒品犯行之前，業曾因施用毒品案件，經送前揭強制戒治，嗣於前揭強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再犯前揭各該施用毒品之罪甚明。

㈣、綜上所述，被告前曾因施用毒品案件，經送前揭強制戒治，而於前揭強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪，嗣後又為本件施用毒品犯行，事證明確，足堪認定。

二、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。

被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告以一施用行為，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

公訴意旨認被告所犯二罪應予分論併罰，容有誤解。

被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項之規定，審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，及其前曾多次犯有施用毒品，且經強制戒治執行完畢，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自我控制能力亦顯然不佳，惟另考量其已坦承犯行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其之犯罪動機、目的、智識程度非高及其家庭經濟狀況係屬貧寒等一切情狀，量處有期徒刑壹之刑。

經核認事用法及量刑均無不合，被告上訴意旨猶指警員採集其尿液違法，不得作為證據等為原判決指駁不採之陳詞，再事爭執，自非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 吳啟民
法 官 蔡國在
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪不得上訴。
書記官 顧哲瑜
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品，處3年以下有期徒刑。