臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,296,20100325,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第296號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 法律扶助律師 林長青
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1423號，中華民國98年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第12602 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決就販賣第三級毒品部分（不包括追加部分）撤銷。

乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案第三級毒品硝甲西泮參仟貳佰柒拾顆（驗餘淨重柒佰零肆點陸參公克）、包裝袋（小夾練袋23個、1片10顆藥錠型袋97個）均沒收。

事 實

一、乙○○明知俗稱「一粒眠」之硝甲西泮（Nimetazepam ，下稱「一粒眠」）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣。

於民國98年5月21日凌晨3、4 時許，在臺北市○○○路與仁愛路口附近之「DV8 舞廳」內，因不詳姓名年籍綽號「黑仔」成年人缺錢想將現有之一粒眠變現，遂告知乙○○一粒眠很便宜，轉手可賺很多錢，乙○○竟萌生基於販賣第三級毒品牟利之意圖，以新臺幣（下同）3萬元代價向「黑仔」販入第三級毒品一粒眠共3270顆（驗餘淨重704.63公克），擬伺機販售予不特定人而從中牟利。

嗣於同日凌晨4時45分許（起訴書誤載為同年月日凌晨4時50 分許），駕駛車牌號碼J3-7596號自用小客車因違規停車在臺北市○○○路、農安街口處，為警上前臨檢，當場目視所及上開車輛內右前座腳踏板處有上開毒品（包裹一粒眠所用之小夾練袋23個、1片顆藥錠型袋97個）始查獲而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告乙○○及其選任辯護人對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示無意見，同意作為證據（本院卷第27反頁），且本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時，並無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告固坦承於上開時、地持有第三級毒品一粒眠之事實，惟始口否認有販賣第三級毒品一粒眠犯行，辯稱：伊有施用一粒眠之習慣，經他人遊說且價格便宜而大量購入，供己施用。

且購入時，並無販賣之管道，未預設如何進行販賣，亦無任何販賣之跡象或作為，足證所為與販賣一粒眠之構成要件有間云云。

三、惟查：

(一)上開事實，業經被告於本院準備程序中坦承不諱（本院卷第27反頁），核與證人即承辦員警甲○○所為關於查獲過程之證述大致相符（偵第61、62頁、本院卷第36頁）。

且扣案橘色藥錠3270顆，經送鑑驗結果，確檢出含有第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）成分，扣除包裝袋及檢驗用罄0.17公克後之驗餘淨重704.63公克，有內政部警政署98年6 月23日刑鑑字第0980071786號鑑定書附卷可稽（偵卷第87頁），足認扣案橘色藥錠均屬第三級毒品一粒眠無誤。

此外，復有臺北市政府警察局中山分局圓山所查獲刑事案件贓證物相片26張（偵卷第23至26頁）在卷足憑，堪認被告上開自白與事實相符。

(二)按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利而將毒品販入或販出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即為完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分。

且販賣毒品者，主觀上須有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

被告供稱：當時在舞廳，「黑仔」跟我說他有金錢的需要，一粒眠現在數量很多，所以很便宜賣給我，換算1顆約8、9 元，並鼓勵我說這種毒品很便宜，可以賺很多錢。

因一時鬼迷心竅才會這樣做。

我花3 萬元，買30包一粒眠。

那時候我想要轉手，看有誰要，買這樣大概可以賺1 萬元吧。

如果散裝用戶去買的價錢，一顆30、40、50元的都有，我知道一粒眠是違禁品（原審卷第58正、反、77正、反、96反頁、偵卷第40頁）。

倘被告無販入預備轉賣獲利之意圖，焉有大概可以賺1萬多元之陳述。

佐以衡諸邇來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，並廣為宣傳，販賣一粒眠係違法行為，被告既已知悉一粒眠為違禁物，理應知悉販賣一粒眠亦為政府嚴懲之行為。

被告於警詢、偵查及原審初次訊問時，均以扣案一粒眠為「黑仔」暫寄放在車上而否認犯行，經原審準備程序時，始自承：因之前害怕刑責，其實扣案毒品係花3萬元跟「黑仔」買來，復於原審審理期日中供述如上。

再盱衡扣案一粒眠多達3270顆，倘扣案一粒眠僅供被告個人施用，以被告自承：初期1天2顆，後來因藥性關係，1天8、9顆，換算扣案一粒眠至少可供被告施用約1年之久（3270÷9≒363.3），因台灣為島型國家，四季氣候變化多端，春秋交替之際有梅雨、夏季有颱風、冬季有東北季風等潮溼之氣候形態，且毒品易受潮而保存不易，是扣案一粒眠之數量遠超過其個人短期內施用所需。

從而，本件案發當時，「黑仔」確實曾因缺錢花用，並以一粒眠數量多價錢便宜，轉賣可賺錢而鼓勵被告向其購入，被告一時心動，遂基於伺機轉賣一粒眠可獲利之意思而向「黑仔」購入扣案一粒眠，顯然被告於購入扣案毒品之初，即有販賣營利之意圖，至為灼然。

又毒品危害防制條例所規定之販賣，不以販入及販出兼具為必要，亦不以實際販賣獲利為前提，則被告向「黑仔」販入之初既已基於伺機轉賣牟利之意圖，無論被告販入之初，有無轉賣之管道，及預計販賣價格若干，且未查獲被告販賣予他人之任何證據，均無礙於被告犯罪行為之成立，故被告所辯，核無足取。

(三)被告雖自承：大概可以賺1 萬元；又供稱：一粒眠市價，每顆約為「30、40、50元」，以被告購入之價格經換算則「1顆約8、9元」，二者間之差額顯逾1 萬元。

然其亦稱：還沒想到準備1 顆要賣多少錢（原審卷第77頁），故無論被告準備販賣一粒眠之價錢為何，因其販入之初即欲轉賣從中獲利，自不影響被告犯行之認定。

又被告於警詢、偵查、原審初訊時，雖以扣案一粒眠係「黑仔」借放一下，我會回舞廳將毒品還給「黑仔」云云，然被告供稱：0000000000係「黑仔」電話，我的電話為0000000000、0000000000，另支0000000000是陳盛裕寄放的，「黑仔」都是打0000000000給我（偵卷第40、52頁）。

倘扣案毒品確實為「黑仔」暫放，在被告遭警查獲，隨後移送檢察官覆訊，並聲押獲准，有台灣台北地方法院98年聲羈字第163 號卷為憑，自無法與「黑仔」聯絡返還扣案毒品，既為「暫放」，焉有「黑仔」於98年5 月21日均未曾以0000000000行動電話與被告之0000000000號行動電話聯絡索回扣案毒品之理，有卷附0000000000之雙向通聯紀錄可稽（偵卷第58頁）。

被告復稱：查獲前2、3天，約18或19日與「黑仔」有通過電話，「黑仔」打到我0000000000這支（偵卷第63頁），然經調閱被告使用0000000000號行動電話於98年5 月18、19日之雙向通聯紀錄，亦無與「黑仔」使用之0000000000聯絡之紀錄，有上開紀錄存卷可參（偵卷第72頁），足證被告以扣案毒品係「黑仔」暫放云云，自不足採，應以被告自白扣案一粒眠係向「黑仔」販入，較為可採。

(四)綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

四、被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正公布部分條文，因未另訂特別施行日期；

且未規定「本法修正條文自公布日施行」，與中央法規標準法第13條規定，尚屬有間，自應回歸同制條例第36條規定認定生效日期；

復因此次修正涉及多項授權法規修正或訂定，須有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，故應自公布後6 個月施行。

本案涉及毒品危害防制條例第4條第3項之修正，自應就上開修正前、後條文為新舊法之比較，以定論罪科刑所應適用法律之必要。

查：毒品危害防制條例第4條第3項併科罰金之金額由「得併科新台幣5百萬元」提高為「得併科新台幣7百萬元」，比較新舊法，自應以被告行為時之規定對被告較為有利，而應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。

又法律不溯既往及罪刑法定主義為刑法時之效力之兩大原則，行為之應否處罰，應以行為時之法律有無處罰之規定為斷，苟行為當時之法律，並無處罰之規定，依刑法第1條規定，自不得因其後施行之法律有處罰之規定而予處罰（最高法院89年台非第146 號判決意旨參照）。

按毒品危害防制條例第11條第5項固規定持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金，然被告係於98年5 月21日販入扣案一粒眠而持有，斯時毒品危害防制條例並未有關於持有第三級毒品之處罰規定，則被告持有扣案一粒眠之行為，自不因其後施行之法律有處罰之規定而予論罪。

五、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪論處。

起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未合，惟因基本社會事實既屬同一，並經原審當庭告知可能涉犯之罪名及法條（原審卷第97頁），爰依法變更起訴法條（原審蒞庭檢察官當庭追加販賣第三級毒品罪，業經原判決諭知不受理確定在案）。

六、原審認被告犯罪明確，予以論罪科刑，固非無據，惟查：⑴毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，並應自公布後6個月施行，原判決誤認於98年5 月22日生效，尚有誤會。

⑵被告販賣一粒眠前之持有行為，不因行為後毒品危害防制條例第11條之修正而認為係犯罪行為，已如上述，且扣案一粒眠驗前純質淨重約14.09 公克，有上開鑑定書在卷為憑，亦未達到20公克以上，原判決理由三第2 行「被告販賣前持有一粒眠之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收」，似認被告持有一粒眠行為，亦犯持有第三級毒品罪，容有未合。

⑶包裹扣案一粒眠之小夾練袋23個、1片10顆裝藥錠型袋97個，係用於包裹毒品，防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶，而供販賣所用之物，原判決漏未沒收，亦有未洽。

被告上訴否認基於營利意圖而購入扣案毒品，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就起訴部分撤銷改判。

爰審酌被告明知一粒眠對於人體有莫大之戕害，竟圖一己之私利，而販入為數不少毒品，潛在危害社會治安及國民健康，所為非是，幸因未及販出即遭警查獲，所生損害尚屬有限，及其犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

至原審蒞庭檢察官具體求刑有期徒刑5年10月，因於本院準備程序中已坦承犯行，雖事後翻供否認，亦見其稍有悔意，上開求刑，尚嫌過重。

七、扣案毒品一粒眠3270顆，為違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定沒收。

另包裹上開一粒眠所用之包裝袋（小夾練袋23個、1 片10顆藥錠型袋97個），有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，且係被告供本件犯罪所用之物，屬被告所有，均依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

另扣案被告所有之易利信牌行動電話3支（含0000000000、0000000000、0000000000SIM卡，共3 枚），尚無積極證據證明與本件犯罪有何直接關聯，查無沒收之必要，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 楊照男
法 官 李麗玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖婷璇
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。