臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,2968,20101202,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2968號
上 訴 人
即 被 告 許志強
選任辯護人 蔡明熙律師
上列上訴人即被告因侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4817號，中華民國99年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度調偵字第472號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許志強犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之宣告刑，應執行有期徒刑貳年。

如附表二所示文件偽造之「頑褲、謝承瀚」、「李若英代」之署押各壹枚均沒收。

事 實

一、許志強前於民國（下同）94年間，因偽造文書等案件，經本院以94年度上訴字第1523號判處有期徒刑10月，經最高法院以94年度臺上字第5922號駁回上訴確定，於95年9月29日縮刑期滿執行完畢。

其自96年1月19日起，受僱於址設臺北縣中和市○○路1226號2樓之三錄社實業有限公司（以下簡稱三錄社公司）擔任業務員，負責客戶訂單及收款作業等業務，為從事業務之人。

詎其竟意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：

㈠、基於業務侵占之單一犯意，利用其於96年5月4日、同年月15日、同年8月1日及同年8月21日，陸續向客戶夏天涮涮屋（址設臺北市○○街66號，公司名稱登記為食來運轉精緻料理店）負責人狄瑞泰收取貨款現金新臺幣（下同）20,000元、5,00 0元、10,000元及票號分別票號BA0000000號、BA0000000號、票面金額分別為15,500元、10,000元、發票日分別為96年8月31日、同年9月15日、發票人均為食來運轉精緻料理店之支票2紙之機會，僅於同年5月11日、同年7月20日、同年月24日、同年8月1日及同年8月10日，繳交帳款5,000元、5,000元、5,000元、3,000元及3,000元至三錄社公司，而接續將其業務上所持有之帳款，現金共計14,000元及上開2 紙支票，變易持有為所有，予以侵占入己。

㈡、基於業務侵占之犯意，利用其於同年9月4日，向客戶大玉門（址設臺北市○○○路91號）之不詳人員收取貨款定金10,000元之機會，將其業務上所持有之該筆定金變易持有為所有，予以侵占入己。

㈢、基於業務侵占及行使偽造私文書之犯意，於同年9月20日（起訴書誤載為同年月21日）以低於三錄社公司所要求接受客戶下單之定價，向客戶頑褲商行（址設臺北市○○街106號之5，起訴書誤載為頑褲公司）負責人謝承恩招攬業務，經謝承恩同意下單訂購，並繳交定金35,900元（起訴書誤載為23,900元），許志強除未將其業務上所持有之該筆定金繳回三錄社公司，而變易持有為所有，將該筆定金侵占入己外，並於同日在不詳地點，偽造如附表二所示頑褲商行向三錄社公司訂購貨品之承製單2紙，表示頑褲商行分別以單價60 元、0.85元，向三錄社公司訂購入會申請表（四聯式）240 本及集點卡10,000張，及以單價7.5元，向三錄社公司訂購牛皮提袋10,000個之內容，於各該文件乙方公司名稱負責人欄偽簽「頑褲、謝承瀚」、「李若英代」署押1枚，復接續於同年月21日、27日交回三錄社公司而行使之，足以生損害於頑褲商行、謝承瀚、李若英及三錄社公司。

㈣、基於業務侵占之犯意，利用其於同年10月22日，向客戶金順發公司（址設臺北縣淡水鎮○○路8號，公司名稱登記為駿昌食品行）人員黃宥惠收取定金20,000元之機會（起訴書誤載為34400元），將其業務上所持有之該筆定金變易持有為所有，予以侵占入己。

㈤、基於普通侵占之犯意，於同年10月22日某時，受三錄社公司負責人周正麟委託，代為向億興製罐企業股份有限公司（址設臺北市○○區○○路2段243-10號，以下簡稱億興公司）收取該公司積欠新光紙製品有限公司之貨款，於億興公司交付票號XA0000000號、票面金額71,043元、發票日期96年10月31日、發票人李青橓之支票1紙予許志強後，許志強並未將之交還予周正麟，旋即變易持有為所有，予以侵占入己。

二、案經三錄社公司訴由臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（見本院99年10月11日準備程序筆錄第2頁至第6頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告許志強於原審審理中供承：受僱於告訴人三錄社公司，擔任業務員，負責拜訪客戶及收款等業務，有向夏天涮涮屋收取貨款，事後並未繳回告訴人公司；

又向大玉門收取定金10,000元，亦未繳回告訴人公司；

另其因業績壓力，削價招攬業務，於同年月20日向頑褲商行收取定金35,900元，且自行偽造頑褲商行承製單二紙，並先後於同年月21日、27日持以交付予告訴人公司而行使；

再向金順發公司收取定金20,000元，亦未繳回告訴人公司；

復受告訴人周正麟委託，向億興公司收取支票1紙，嗣將該紙支票繳回公司充作積欠告訴人公司之貨款之情不諱，核與告訴人周正麟於警詢及偵審中指訴之情節大致相符，復據證人狄瑞泰、黃宥惠、謝承恩到庭證述無誤，並有三錄社公司請款單、統一發票各1紙、承製單7紙、第一銀行票號XA0000000號支票存根1紙、應收帳款明細表2紙、新光公司訂購單2紙、被告打卡單2紙、新進人員履歷表1紙、新光公司銷貨憑單5紙、送貨單4紙、食來運轉精緻料理店收據1紙、付款簽收簿2紙、合作金庫商業銀行敦南分行98年8月31日函暨票號BA0000000號、票面金額15,500元、發票人食來運轉精緻料理店、發票日96年8月31日及票號BA0000000號、票面金額10,000元、發票人食來運轉精緻料理店、發票日96年9月15日之支票影本各1紙及第一商業銀行萬華分行98年9月3日函文1紙，及如附表二所示偽造之文件在卷可憑，則被告前揭自白核應與事實相符。

又原起訴書雖就事實㈠部分，認被告係於96年6月25日向夏天涮涮屋收取帳款52099元，僅繳回三錄社16000元，餘款36099元予以侵占入己云云，惟此部分之交易過程及金額，業據證人狄瑞泰於原審審理時到庭證稱：我分別於96年5月4日、同年5月15日、同年8月1日各支付現金20,000元、5,000元及10,000元予被告，另於同年8月21日簽發票面金額各為15,500元及10,00 0元，發票日分別為96年8月31日、同年9月15日之支票2紙交予被告；

60500元是這一次交易的所有款項，因為貨品有瑕疵，所以沒有一次給付，這些金額是被告向我要求才給他的等語甚詳（見原審卷第193頁），另證人即告訴人周正麟於原審時就此部分之事實，則證稱：被告共繳回五次，第一次是訂金5000元、第二次是7月20日5000元、第三次是7月24日5000元、第4次是8月1日10000元、第5次是8月10日3000元，總共繳回21000元等語（見原審卷第285頁背面），綜合證人前開所言，及告訴人周正麟所提出之客戶夏天涮涮屋之製卡承製單（見97年度偵字第7360號偵查卷第8頁）、證人狄瑞泰所提出之三錄社付款紀錄及被告所簽收之收據（見原審卷第203─206頁）等，相互對照以觀，本次三錄社與夏天涮涮屋之交易金額為60500元，而被告接續向夏天涮涮屋負責人狄瑞泰收取現金共計35000元，及支票2紙，嗣僅繳回現金21000元予三錄社，是此部分被告之業務侵占事實應為被告侵占現金14000元（即35000 +25500＝14000），及前開之支票2紙，則原起訴意旨認事實一㈠之侵占時間、內容及金額皆屬有誤。

另就事實㈢部分，原起訴意旨雖認被告於96年9月21日偽造頑褲商行之新光紙製品公司承製單，向頑褲商行收取23900元，未繳回三錄社公司，而予以侵占入己，另於96年9月27日偽造頑褲商行之新光紙製品承製單，向頑褲商行收取40000元，未繳回三錄社公司，而予以侵占入己云云，惟此部分之交易過程及金額，訊據被告於審理中供承：係於96年9月20日向頑褲商行收取定金35900元，且於同日偽造頑褲商行之承製單二紙，而後分別於96年9月21日、9月27日交回三錄社公司等語，核與證人謝承恩於原審審理時證稱：當時我們只做過一次生意，品名是牛皮紙袋兩百磅、頑褲集點卡、入會申請表，．．，我只記得訂金給付3萬多元，確實金額我不確定，三萬多元是一次給付，就是上面記載96年9月20日當天就給了；

大概96 年7、8月，我又聯絡被告請他幫我作手提袋跟紙袋，價格是7萬多元，我記得付了二至三成訂金，後來貨到之後，我就付給周正麟等語（見原審卷第244頁背面）相符，是以依被告及證人前開所述，被告僅向頑褲商行負責人謝承恩收取一次定金35900元，並非分次向其所收取，則原公訴意旨所載之情應係誤以被告偽造如附表二所示承製單上所記載之時間及金額，而認定其係分別且先後二次業務侵占及行使偽造私文書之犯行，核其認定應屬有誤，因之被告此部分業務侵占、行使偽造文書犯行均僅有一次，亦即此部分業務侵占之時間為96年9月20日，侵占金額則為35900元，且其係於同日同時偽造頑褲商行之承製單二紙，而後分次行使之，是原起訴意旨所認之事實均屬有誤，自應加以更正。

另就事實㈣部分，原起訴意旨雖認被告於96年10月22日，向金順發公司收取定金34400元，未繳回三錄社公司，而予以侵占入己云云，惟此部分之交易過程及金額，亦據證人即金順發公司人員黃宥惠於原審審理時證稱：96年10月22日寫承製單時，我交付定金20,000元給被告，被告確實收受等語（見原審卷第194頁），足認被告此部分之侵占金額應為20000元，而非34400元，是原起訴意旨所認之侵占金額亦屬有誤。

另就事實㈤部分，原起訴意旨雖以被告於96年10月22日，向億興公司收受票號XA0000000號、票面金額71,043元、發票日期96年10月31日、發票人李青橓之支票1紙後，於96年10月31日向銀行兌現領取現金，未繳回三錄社公司，而予以侵占入己云云，惟被告就此部分向億興公司收取支票後之處理過程，訊據被告於原審審理中供稱：票拿回來當天，就交周正麟，抵充我其他客戶的欠債，是我個人要補的差額，我記得當時有編一些理由，可能周正麟太忙，沒有仔細看，就交給會計；

我是拿億興製罐的票去抵新光的其他債款，是用其他方式說我沒收到，我是拿給三錄社公司補我其他的債款，後來為何會把這張票轉給新光，我並不清楚等語（見原審卷第234、286頁），否認兌領前開支票票款之事，而告訴人周正麟於審理中雖指陳：該支票有沒有兌現我不知道，我請業務主任呂理直去問億興製罐老闆，他說有給支票，並把簽收的影印給我們，但我確定票跟票款都沒有進公司等語（見原審卷第198頁背面），惟經原審函詢該支票之付款銀行第一商業銀行萬華分行，被告向億興公司所收受之票號XA0000000 號、票面金額71,043元、發票日期96年10月31日、發票人李青橓之該紙支票係由何人兌領乙事，經該行函覆上開支票之兌現人為新光紙製品有限公司之情，有該銀行98年9月3日一萬華字第00108號函附卷為證，顯見該支票確非由被告所兌領，則其所辯該紙支票有交回三錄社公司以抵償其他債款等語，應為事實，是以原起訴意旨認係被告兌領現金後再加以侵占之，此部分事實亦乏有據，自應加以更正，以上均併予敘明。

綜上所述，本件事證均已明確，被告上揭犯行均堪認定，自應依法論科。

二、核被告所犯如事實欄一㈠㈡㈣所為部分，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；

如事實欄一㈢所為部分，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第336條第2項之業務侵占罪；

如事實欄一㈤所為部分，係犯同法第335條第1項之普通侵占罪。

又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而可認為係包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。

查被告所為如事實欄一㈠所示部分犯行，雖係分次向夏天涮涮屋負責人狄瑞泰收受各該款項，惟據證人狄瑞泰證稱本次係一次之交易金額，分次支付等語，顯見被告應係基於單一侵占其業務上所持有帳款之決意，而為達成各該犯行所為之各個舉動，則其此部分犯行，自可認係屬包括一行為，為接續犯，應論以一業務侵占罪。

又如事實欄一㈢所示之犯行，係被告為掩飾其削價招攬業務所為，是以被告除就其所收取之定金35900元加以侵占外，復基於單一偽造及行使偽造私文書之決意，於96年9月20日同時偽造如附表二所示之三錄社公司製卡承製單之私文書二紙，並於其上偽造「頑褲、謝承瀚」、「李若英代」之署押，復先後持以行使，揆諸前開說明，亦可認合於包括之一行為予以評價，屬接續犯，應論以一行使偽造私文書罪，又其偽造署押為偽造文書之部分行為，而其偽造文書之低度行為又為行使之高度行為所吸收，自不另論罪。

而公訴人認被告此部分犯行，應論以二次之行使偽造私文書罪，且均與業務侵占罪部分係屬一行為觸犯二罪名，應從一重之業務侵占罪論處云云，惟被告侵占其業務上所持有之頑褲商行所交付之定金，核與嗣後其偽造該商行之承製單並行加以行使之犯行部分，應屬各別之行為，尚難論以係屬想像競合犯，則原起訴意旨所認，尚有未洽。

又如事實欄一㈤部分犯行，原起訴意旨雖認係屬觸犯業務侵占罪云云，惟訊據告訴人周正麟於原審審理中供述係委任被告代為向億興公司收款，其向億興公司收取支票之行為並非執行業務等語，是被告此部分顯非基於執行業務而為之，則其此部分之侵占犯行至多僅足認係犯普通侵占罪，是公訴人認被告此部分所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪云云，尚有未當，惟因起訴之基本事實相同，並據法院於審判過程中就被告所為變更罪名之業務侵占罪之構成要件為實質之調查，並經被告於原審及本院審理中予以充分之陳述，自足認已無礙於被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。

又被告所犯事實欄一㈠㈡㈣所示各次業務侵占犯行、如事實欄一㈢所示行使偽造私文書、業務侵占犯行、如事實欄一㈤所示普通侵占犯行，均屬犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告前於94年間，因偽造文書等案件，經本院以94年度上訴字第1523號判處有期徒刑10月，並經最高法院以94年度臺上字第5922號駁回上訴確定，嗣95年9月29日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。

三、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查原判決對於事實欄一㈠㈢㈣㈤所示被告侵占之時間、金額及內容，核與原起訴意旨不符之處，均未予詳以說明其認定依據，則其理由顯有不備；

再者，被告所為本件先後五次侵占或業務侵占犯行，依事實欄所認定之侵占金額約為19萬餘元，金額非鉅，且告訴人同意被告每月分期償還2萬元，被告現已支付40000元等情，業據告訴人周正麟陳述在卷，並有被告所提出之陳報狀及所附之收據附卷為證，此為原審量刑時所未予審酌被告之侵占金額及事後之和解情狀，故而被告上訴意旨以其犯後均坦承犯行，亦竭力與告訴人達成和解，賠付部分金額，請求從輕量刑等語，尚有理由，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告前有行使偽造私文書、業務侵占等前科紀錄，素行非佳，猶不知悔改，再犯本件業務侵占等犯行，且其正值青壯，竟不思循正途賺取財物，而多次以後款填補前款之犯罪手段，侵占告訴人公司款項，惟衡酌其各次之侵占金額非鉅，犯罪後亦坦承犯行，知所悔悟，態度良好，迄本院辯論終結後猶知與告訴人達成和解，清償部分款項等一切情狀，分別就所犯各罪量處如附表一所示之宣告刑，並定其應執行之刑。

四、另被告偽造如附表二所示之文件，業經交付予告訴人公司收執，已非被告所有，業據被告及告訴人周正麟一致供承在卷，尚無從宣告沒收，惟就於各該文件上偽造之「頑褲、謝承瀚」、「李若英代」署押各1枚，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條規定宣告沒收之。

五、至公訴意旨另以：被告於96年10月22日，偽造客戶金順發公司之新光紙製品有公司承製單，向金順發公司收取定金34400元（應為20000元之誤載），而認此部分亦涉有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌，且與前開事實一㈤部分具有想像競合之裁判上一罪關係云云。

訊據被告堅決否認有何此部分行使偽造私文書犯行，辯稱：該金順發之承製單係該食品行員工所製作等語。

經查，卷附之96年10月22日告訴人公司客戶金順發之承製單確係金順發員工黃宥惠所簽立乙節，業據證人黃宥惠於原審審理時到庭證稱：卷附金順發承製單乙方欄統一發票專用章均係其蓋用、「黃世傑」係其所簽署等語無誤（見原審卷第194頁至第195頁），是以被告前開所辯並無偽造金順發公司之承製單等語，應為真實而可採信，此外復查無其他證據足資認定被告此部分行使偽造私文書犯行，惟公訴意旨認被告此部分行使偽造私文書罪嫌，與前開事實欄一㈣所示論罪科刑之業務侵占犯行，有裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第216條、第210條、第335條第1項、第336條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第219條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務

中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 陳祐治
法 官 徐蘭萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林月蓉
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第219條
（沒收之特例）
偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第335條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│犯罪事實  │所犯法條      │宣告刑          │備註          │
│    │          │              │                │              │
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│1.  │事實欄一㈠│刑法第336條第2│許志強犯業務侵占│              │
│    │部分      │項之業務侵占罪│罪，累犯，處有期│              │
│    │          │              │徒刑柒月。      │              │
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│2.  │事實欄一㈡│刑法第336條第2│許志強犯業務侵占│              │
│    │部分      │項之業務侵占罪│罪，累犯，處有期│              │
│    │          │              │徒刑柒月。      │              │
├──┼─────┼───────┼────────┼───────┤
│3.  │事實欄一㈢│刑法第336條第2│許志強犯業務侵占│              │
│    │部分      │項之業務侵占罪│罪，累犯，處有期│              │
│    │          │及同法第216條 │徒刑柒月；又犯行│              │
│    │          │、第210條之行 │使偽造私文書罪，│              │
│    │          │使偽造私文書罪│累犯，處有期徒刑│              │
│    │          │              │參月，如附表二所│              │
│    │          │              │示文件偽造之「頑│              │
│    │          │              │褲、謝承瀚」、「│              │
│    │          │              │李若英代」署名各│              │
│    │          │              │壹枚均沒收。    │              │
│    │          │              │                │              │
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│4.  │事實欄一㈠│刑法第336條第2│許志強犯業務侵占│              │
│    │部分      │項之業務侵占罪│罪，累犯，處有期│              │
│    │          │              │徒刑柒月。      │              │
├──┼─────┼───────┼────────┼───────┤
│5.  │事實欄一㈠│刑法第335條第1│許志強犯普通侵占│              │
│    │部分      │項之普通侵占罪│罪，累犯，處有期│              │
│    │          │              │徒刑參月。      │              │
└──┴─────┴───────┴────────┴───────┘
附表二
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│編號    │偽造文件            │偽造署押之內容及數量      │備註        │
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│1.      │三錄社製卡新光紙製品│乙方公司名稱負責人簽章欄「│見97年度偵字│
│        │96年9月21日承製單   │頑褲、謝承瀚」署押乙枚    │第7360號卷第│
│        │                    │                          │20頁        │
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│2.      │三錄社製卡新光紙製品│乙方公司名稱負負責人簽章欄│見97年度偵字│
│        │96年9月27日承製單   │「李若英代」署押乙枚      │第7360號卷第│
│        │                    │                          │21頁        │
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