臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,305,20100323,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第305號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
丙○○
前列二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上 訴 人
即 被 告 甲○
選任辯護人 劉世興律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度重訴字第61號中華民國98年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第12966號、98年度偵字第16635號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○、丙○○部分均撤銷。

乙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑陸年。

扣案之第一級毒品海洛因拾顆（淨重合計柒伍肆點壹柒公克，純度百分之柒拾壹點柒伍，純質淨重合計伍肆壹點壹壹公克，含最內層包裝之保險套共拾只）沒收銷燬之。

扣案之包裝海洛因之外層保險套共肆拾只、NOKIA廠牌行動電話壹支（含大陸地區門號00000000000號SIM卡壹枚），均沒收之。

丙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑陸年。

扣案之第一級毒品海洛因拾顆（淨重合計柒伍肆點壹柒公克，純度百分之柒拾壹點柒伍，純質淨重合計伍肆壹點壹壹公克，含最內層包裝之保險套共拾只）沒收銷燬之。

扣案之包裝海洛因之外層保險套共肆拾只、NOKIA廠牌行動電話壹支（含大陸地區門號00000000000號SIM卡壹枚），均沒收之。

其餘上訴駁回。

事 實

一、乙○○、丙○○、甲○（綽號「小飛」、「阿輝」、「阿偉」）等人均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，且係屬懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲類第4款之管制進口物品，未經許可不得運輸、私運進口及非法持有。

甲○於民國97年間，在中國大陸廈門地區，透過綽號「華哥」之真實年籍不詳成年男子介紹；

而乙○○、丙○○則於98年間，透過友人陳健全介紹，分別結識陳健全、「華哥」、綽號「小鄭（小胖、胖哥）」之真實姓名年籍不詳成年男子所屬運毒集團，經該運毒集團成員告知乙○○、丙○○、甲○願以1顆海洛因新臺幣（下同）2萬元、接應者每次2萬元之代價，委託渠等將第一級毒品海洛因運輸至臺灣地區。

乙○○、丙○○及甲○為圖牟利，即與該運毒集團成員間共同基於運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由乙○○及丙○○於98年6月4日13時13分許，在金門地區循小三通模式前往中國大陸廈門，與甲○會合後，由甲○安排食宿行程，並交付乙○○5,500元美金及丙○○5,000元美金為食宿及購毒價款之用，再由乙○○及丙○○自行自香港搭機前往柬埔寨，二人抵達柬埔寨後，即入住金邊市之「福華飯店」502 房，嗣前開運毒集團成員中綽號「小胖」之真實姓名年籍不詳成年男子於98年6月8日晚間某時，攜帶以保險套包藏（外包裝之保險套共5層）之海洛因10顆至飯店房內交予乙○○及丙○○，乙○○及丙○○則將上開購毒價款交予「小胖」，旋依渠等身體狀況，由乙○○將4顆海洛因塞入肛門，另丙○○將其餘6顆海洛因塞入肛門內，乙○○、丙○○隨即於98年6月9日下午3時37分許，搭乘中華航空CI-862號班機抵達臺灣桃園國際機場（下稱桃園機場）而將前開海洛因運抵臺灣。

嗣經警據報會同財政部臺北關稅局人員，在桃園機場第一航廈入境檢查室，當場查獲乙○○及丙○○，復經渠等同意排出前開由保險套包裝之海洛因，在乙○○排泄物中扣得以保險套包裝之第一級毒品海洛因4顆（合計淨重302.08公克，純質淨重合計216.74公克，純度為71.75%）；

另在丙○○排泄物中查扣以保險套包裝之第一級毒品海洛因6顆（合計淨重452.09公克，純質淨重合計324.37公克，純度為71.75%）。

而甲○於同日前往接機，因久候未果恐乙○○及丙○○等人已為警查獲，乃離開桃園機場。

嗣因乙○○及丙○○供出甲○為接應之人，甲○遂於98年7月31日16時15分許，在福建省金門縣水頭碼頭欲出境時，遭警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽發之拘票拘提到案，並扣得NOKIA牌行動電話2支（含搭配之中國大陸地區門號00000000000號及0000000000號SIM卡各1枚），進而查悉上情。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署航空警察局偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告、辯護人對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第67頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告、辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，迭據上訴人即被告乙○○、丙○○及甲○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且互為證人後所述亦互核相符，並有內政部警政署航空警察局蒐證照片、毒品初步鑑驗報告單、旅客入出境記錄查詢表、壢新醫院桃園國際機場醫療中心診斷證明書、入出境服務站檢查通知單及被告乙○○、丙○○之中華民國護照影本等在卷可稽；

復有從乙○○、丙○○排泄物中之球形塊狀共10塊及甲○所有NOKIA 牌行動電話1支（含搭配之中國大陸地區門號00000000000號SIM卡1枚）扣案可資佐證。

而前開球形塊狀10顆，經分別送請法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分（從被告乙○○排泄物中扣得之4顆，合計淨重302.08公克；

從被告丙○○排泄物中扣得之6顆，合計淨重452.09公克），有該局98年9月4日調科壹字第09823024020、00000000000號鑑定書各1紙在卷可稽（見原審卷第36頁至第37頁）。

足認被告乙○○、丙○○、甲○前揭自白核與事實相符，堪信為真實。

本件事證明確，被告乙○○、丙○○、甲○犯行均堪認定。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院24年上字第4634號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。

查毒品危害防制條例第4條第1項、第17條已於98年5月20日修正公布，依同條例第36條規定，自公布後六個月（即98年11月20日）施行。

是本件被告乙○○、丙○○、甲○行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條業已修正，並於98年5月20日公布，同年11月20日施行，是被告乙○○、丙○○、甲○犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」更改為「得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，是以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告乙○○、丙○○、甲○；

然修正前毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條則修正為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，自以修正後之減輕規定，較有利於被告乙○○、丙○○、甲○。

經綜合比較結果，雖修正後違反毒品危害防制條例第4條第1項之罰金刑部分已變更為二千萬元以下而不利於被告乙○○、丙○○、甲○，惟依修正後第17條第1項規定，供出毒品來源，因而查獲共犯甲○之被告乙○○及丙○○，應減輕或免除其刑。

另依修正後第17條第2項規定，於偵訊及審判中自白犯罪之被告甲○、乙○○、丙○○亦應減輕其刑，則以修正後毒品危害防制條例之規定較有利於被告乙○○、丙○○及甲○，故依刑法第2條第1項後段之規定，應一體適用修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條之規定。

另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正後毒品危害防制條例之規定。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列之第一級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第4項法律授權公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款規定之管制進出口物品，不限其數額，均不得運輸及私運。

又運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第3096號判決可資參照）。

本件扣案之第一級毒品海洛因既經被告乙○○、丙○○自柬埔寨起運，並抵達我國桃園機場，縱被告未及交付甲○，即於通關時為警查獲，惟該等第一級毒品海洛因既已運抵我國領域內，自仍應認渠等私運管制物品海洛因進口及運輸毒品海洛因之行為均已完成。

是核被告乙○○、丙○○及甲○所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品第一級毒品海洛因進口罪。

被告乙○○、丙○○、甲○與綽號華哥之人所屬之運毒集團成員間，就上開運輸第一級毒品罪及私運管制物品第一級毒品海洛因進口之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告乙○○、丙○○持有毒品海洛因之低度行為，均為運輸毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告乙○○、丙○○及甲○所犯上開運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪，係一行為觸犯二罪名，均為想像競合犯，依刑法第55條之規定，均從一重之運輸第一級毒品罪處斷。

次按「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」；

又「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」、「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一；

但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，刑法第71條第2項、第65條第2項、第66條分別定有明文。

而修正後毒品危害防制條例法第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

本件被告乙○○、丙○○及甲○均於偵查及審判中均自白犯罪，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。

然若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員尚非有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，茍具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度臺上字第6331號判決意旨參照）。

本件被告乙○○、丙○○於偵查中供出毒品來源及共犯甲○，使檢察官因而查獲共犯甲○，並予以偵查起訴，並接受裁判，已如前述，核與修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定相符，是被告乙○○、丙○○應依該規定減輕其刑，並遞減之（最高法院99年度臺上字第203 號判決意旨參照）。

四、原審以被告甲○所為事證明確，適用修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項後段、第28條、第55條之規定，併審酌被告甲○明知第一級毒品海洛因對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，為圖一己私利，運輸海洛因進入臺灣，對國民及自己身心健康及社會風氣具有潛在威脅之嚴重性，幸運輸之海洛因甫進入我國即為治安單位查獲，尚未造成毒害，兼衡被告甲○於偵訊及審理時均坦承犯行之態度、犯罪手段、智識程度、素行等一切情狀，量處有期徒刑16年。

而扣案之球形塊狀10顆係第一級毒品海洛因（合計淨重754.17公克，純質淨重合計541.11公克），屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品，已如前述，依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。

又被告等人係以5層之保險套包裝扣案之海洛因共10顆，業據被告乙○○及丙○○供承在卷（見原審卷第74頁），是扣案包裝海洛因最內層之保險套10只，因直接與上開毒品接觸，雖非毒品，惟因包裝與其上極微量之毒品均已合而為一，無從析離，應整體視為毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。

另扣案包裝海洛因外四層之保險套共40只，為供被告等人犯本件運輸第一級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

又扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（含搭配大陸地區門號00000000000號SIM卡1枚），為被告甲○所有，並供本件聯繫運毒所用之物，業經被告甲○供承在卷（見原審卷第75頁反面），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

至扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚），雖屬被告甲○所有，然並無直接證據證明為供犯本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。

至綽號華哥之人雖允諾被告甲○此次運輸第一級毒品海洛因若交貨成功，則給予2萬元之報酬，惟共犯乙○○及丙○○所運輸之第一級毒品入境我國旋遭查獲，被告甲○因此未取得2萬元之報酬，亦據其供承在卷（見原審卷第72頁反面），是並無積極證據認被告甲○已獲得運毒之報酬，亦不就此為沒收追繳之諭知，併此敘明。

經核原判決就被告甲○部分，其認事用法及量刑均無不當。

被告甲○上訴意旨以伊只是參與交通聯繫及在台接應毒品，並未前往柬埔寨運毒，也非本案之幕後策劃者，更因本案被查獲而未取得任何報酬，而本案所查獲之毒品數量純質淨重合計541.11公克，並未流入市面，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，不符罪刑相當性原則云云為由，指摘原審判決不當。

然被告甲○無視毒品對國人健康之危害而共同私運純質淨重合計高達541.11公克之第一級毒品海洛因進入我國，若流入市場，勢必嚴重危害國人健康及社會秩序，且被告甲○除在大陸地區負責安排被告乙○○、丙○○交通及支付渠等機票費用外，並在台接應毒品，顯見其與上開販毒集團之關係甚為密切，已非僅係單純之運輸或接應工具，犯罪情節重大，尚不符合刑法第59條須「犯罪情狀可憫恕」之「情輕法重」之酌減要件，況原審已審酌被告甲○上開所為因及時查獲而未造成重大危害，併其犯後坦承犯行之態度，而僅判處被告甲○有期徒刑16年，是原判決未依刑法第59條規定予以酌減，於法亦無違誤。

本件被告甲○之上訴無理由，應予駁回。

五、原審就被告乙○○、丙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告乙○○、丙○○犯後均坦承犯行，且供出共犯因而查獲被告甲○，應依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減其刑，已如前述，而被告乙○○、丙○○係因一時貪念而為本案犯行，僅屬單純受利用之運輸工具，並非幕後策劃主導指使者，惡性要與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，且渠等運輸入境之海洛因雖淨重達754.17公克，純質淨重合計541.11公克，但未及流入市面即為警查獲，對國人身心健康尚未造成戕害，惡性非重，是原判決量處有期徒刑10年尚嫌過重，被告乙○○、丙○○以此提起上訴，非無理由。

原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告乙○○、丙○○均明知第一級毒品海洛因對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，為圖一己私利，運輸海洛因進入臺灣，對國民及自己身心健康及社會風氣具有潛在威脅之嚴重性，幸該等海洛因甫進入我國即為治安單位查獲，尚未造成毒害，兼衡被告乙○○、丙○○始終坦承犯行並供出共犯之態度、犯罪手段、智識程度、素行，且僅係單純受利用之運輸工具，並非幕後策劃主導指使者，惡性非重等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。

而扣案之球形塊狀10顆係第一級毒品海洛因（合計淨重754.17公克，純質淨重合計541.11公克），屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品，已如前述，依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。

又被告等人係以5層之保險套包裝扣案之海洛因共10顆，業據被告乙○○及丙○○供承在卷（見原審卷第74頁），是扣案包裝海洛因最內層之保險套10只，因直接與上開毒品接觸，雖非毒品，惟因包裝與其上極微量之毒品均已合而為一，無從析離，應整體視為毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。

另扣案包裝海洛因外四層之保險套共40只，為供被告等人犯本件運輸第一級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

又扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（含搭配大陸地區門號00000000000號SIM卡1枚），為共犯甲○所有，並供本件聯繫運毒所用之物，業經被告甲○供承在卷（見原審卷第75頁反面），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

至扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚），雖屬被告甲○所有，然並無直接證據證明為供犯本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。

至綽號華哥之人雖允諾被告乙○○及丙○○此次運輸第一級毒品海洛因若交貨成功，則給予每顆2萬元之報酬，惟被告乙○○及丙○○於運輸第一級毒品入境我國旋遭查獲，被告乙○○及丙○○既尚未實際取得每顆2萬元之報酬，自無從為沒收追繳之諭知。

另共犯綽號華哥之人各交付予被告乙○○及丙○○之美金5,500及5,000元係供渠等購毒之用，業已交予交付毒品之「小胖」，亦經被告乙○○及丙○○供述明確（見原審卷第72頁反面、本院卷第103頁反面），尚無積極證據認係運毒之報酬，亦不就此為沒收追繳之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項後段、第28條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 洪于智
法 官 李麗珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳禹任
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正後毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。