臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,309,20100330,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第309號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李宏文律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第894號，中華民國98年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第15586號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○與黃敏郎係朋友關係，且2 人同住在桃園縣中壢市○○○街17號3 樓12室，甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第2級毒品，不得無故販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第2級毒品之犯意，分別於98年7月11日晚間及同年7月15日晚間，在2人同住之上址，各以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣甲基安非他命各約0.2公克予黃敏郎各1次。

嗣於98年7月18日中午12時30分許，為警在上址當場查獲，並扣得吸食器2組、記帳本1本、第4級毒品甲基麻黃素（甲基安非他命及NN-二甲基安非他命之先趨原料）2 小包（總驗餘淨重3.5731公克）、無毒品成分之粉末1包（驗餘淨重0.9767公克）及電子磅秤1台，始偵悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、證人黃敏郎於警詢證詞，固屬審判外之陳述，惟上訴人即被告甲○○及辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

證人黃敏郎雖於原審證述其係與被告一同合資向別人購買毒品等情，核與其於警詢之證述不相符，惟本院審酌證人黃敏郎於警詢時之證述，係於距案發時刻較近之所為，其於案發後密接時間接受詢問時，記憶較深刻清晰，就被告販賣之時間、地點、價額等細節並均已詳實陳述，且較無暇斟酌其與被告間之利害關係而為不實陳述，亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞。

且被告於警詢已坦承確有販賣甲基安非他命予黃敏郎（偵卷第10頁），亦未提及此即係合資購買，核與證人黃敏郎警詢所述相符，故應認證人黃敏郎於前揭警詢之證詞，具有較為可信之特別情狀，且亦為證明被告販賣毒品之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力。

二、證人黃敏郎於偵查中向檢察官所為之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟證人黃敏郎於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既非檢察官非法取供而得，且其當時所為陳述，尚無顯不可信之情況，並其已於原審到庭具結，給予辯護人及被告行使詰問之權利，應認被告之訴訟防禦權亦已獲得充分之保障，認為以之作為證據為適當，得為本案證據。

三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於97年7月11日、15日二次拿取黃敏郎1千元，並且有拿甲基安非他命各約0.2公克左右予黃敏郎，惟矢口否認有販賣毒品犯行，辯稱：伊當時和黃敏郎住在一起，伊只是先向黃敏郎拿取各1千元後，再幫黃敏郎拿甲基安非他命回來云云；

辯護人為被告主張：依證人黃敏郎證述，是黃敏郎與被告合資購買後再一起施用，此屬同居友人間一起做的有償轉讓行為，應仍論以轉讓云云。

經查：㈠上揭事實，業據證人黃敏郎迭於警詢及98年7月18日偵訊時均證稱：伊於98年7月11日約19至20時許、98年7月15日19至20時許，在伊與被告共同承租的套房內，各以1千元代價向被告購買安非他命1小包等語（偵卷第14頁正、反面、37頁）。

且證人黃敏郎確於98年7月17日在其與被告上揭住處，有施用甲基安非他命之犯行，除經證人黃敏郎所自承外（偵卷第14頁），並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第3577號聲請簡易判決處刑，此有該聲請簡易判決處刑書在卷可稽（原審卷第45、46頁），益徵證人黃敏郎於當時確有施用甲基安非他命之犯行，故其所為上揭向被告購買甲基安非他命之證詞洵屬事實，堪予採信。

㈡證人黃敏郎雖於98年7月23日偵訊時翻異前詞，改稱：伊是拿1千元請被告幫伊拿甲基安非他命，不是賣云云（偵卷第47頁）；

於原審亦改稱：伊與被告合資向別人拿甲基安非他命，這樣會拿比較多，伊把1千元給被告，問被告有沒有地方可以拿甲基安非他命，被告說他也要去拿，所以順便幫伊一起拿，上開2次都合買約0.4公克，被告拿回來後分給伊各約0.2公克左右，這是大概的量，因為沒有磅過云云（原審卷第35至36頁）。

然此核與被告於偵訊所稱：伊先去跟「小偉」買，如果黃敏郎需要時再以1千元跟伊拿一些云云（偵卷第34頁），係被告先去向「小偉」購買後，黃敏郎如有需要再向其購買云云所述之先後順序不符。

且證人黃敏郎於原審亦證稱：伊上開2次每次都是出1千元，被告也是各出1千元，再由被告出去向他人買甲基安非他命回來云云（原審卷第37頁反面），可見被告與黃敏郎二次所出之錢均相同。

惟證人黃敏郎又證稱「（審判長問：你是否有看到被告用何方式將買來的壹包安非他命分裝給你？）被告再拿壹個袋子，將買來的那包安非他命打開口之後，直接倒入給我的袋子裡。」

、「（審判長問：你當時是否有看到被告倒一半安非他命給你或是多少比例？）被告倒給我的比較少，他留下的比較多一點點。」

（原審卷第36頁反面至第37頁），依證人黃敏郎上揭所述，被告上開2次合資購買甲基安非他命雖與黃敏郎均各出資1千元，然被告卻將較多之份量分予自己，而將較少之份量分予黃敏郎，是被告在上開2次合資購買甲基安非他命之行為中確有牟利之意圖及行為，而非屬友人間之單約合資購買毒品。

㈢又據被告在偵訊時供述「我每次都跟小偉買1件兩張半，1張是1千元，他就給我1包安非他命，我有跟他拿就是1件，最少有1克多，有時小偉會多給我一點」、「黃敏郎和我買1千元的量是0.2公克左右，我是從小偉給我的份量中，再分給黃敏郎」、「我去跟小偉買，如果黃敏郎有需要的時候，再以1仟元向我拿一些」（偵卷第34頁）。

由被告該等供述可知，被告向「小偉」之人購買甲基安非他命之成本為2500元1公克多，則1000元應至少可以向小偉購得甲基安非他命0.4公克，惟依證人黃敏郎上揭證述、被告之上開供述，被告竟於收取黃敏郎1000元後，僅給予黃敏郎甲基安非他命0.2公克左右，可見被告確有從中牟利之行為，此與證人黃敏郎上開警詢及98年7月18日偵訊均證述係向被告購買毒品之證詞相符。

再證人黃敏郎於原審證稱其因為未將買來之甲基安非他命過磅，所以僅知被告上開二次各交付予伊大約0.2公克甲基安非他命等語，核與被告於上揭偵訊所稱黃敏郎和其買1千元的量是0.2公克左右等語相符，證人黃敏郎既未將被告交付予其之甲基安非他命實際過磅，當然僅能憑其以前施用甲基安非他命時自他人取得甲基安非他命之量，而大略推知被告交付予其之甲基安非他命之重量，故本院認定其於原審證述其向被告取得1千元的量是0.2公克左右，與被告於上揭偵訊所述一致，而據此認定證人黃敏郎向被告以1千元購買約0.2公克之甲基安非他命。

綜此，被告上開辯稱其係與黃敏郎合資購買甲基安非他命、辯護人主張此部分之犯罪事實，僅屬友人間之有償轉讓行為，無牟利之成份云云，均無足採。

至於被告於偵訊辯稱向「小偉」以2500元購買甲基安非他命，雖與證人黃敏郎於原審證稱其與被告共以2千元合資購買甲基安非他命，就購買金錢陳述有所不一，惟本院認被告上揭合資辯詞僅係卸責之詞，證人黃敏郎上揭合資更異之詞僅係迴護被告之詞，均不足採。

況且無論係依被告於偵訊上揭供述，或依證人黃敏郎於原審之證述，均足認被告確有營利之行為。

故被告嗣於本院改稱：伊每次向「小偉」買2千元0.4公克之甲基安非他命云云，以配合證人黃敏郎於原審之證詞，不僅已與被告之前所述不符，且依上揭說明，並無礙於被告營利行為之認定，亦無足為被告有利之認定。

㈣按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且甲基安非他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

被告自承其向綽號「小偉」成年人購進甲基安非他命之價格為2500約1公克多（偵卷第34頁），則1000元應至少可以向「小偉」購得甲基安非他命0.4公克，則被告1000元販賣黃敏郎僅0.2公克之甲基安非他命，顯有利得，堪認被告確有販賣毒品甲基安非他命營利之意圖，應可認定。

㈤綜上，本件事證明確，被告販賣甲基安非他命之犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

二、被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，並自同年11月20日施行。

就毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品，僅罰金刑就第2項修正從7百萬元提高為1千萬元，經比較新舊法，應以被告舊法即被告行為時之規定較有利於被告。

核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣甲基安非他命罪。

被告於販賣前後持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告2次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

三、原審就被告上揭2次販賣第二級毒品犯行，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項（原審漏載，惟不影響判決結果）、第51條第5款等規定，並審酌被告販賣甲基安非他命，對國人健康影響甚鉅，然其每次販賣甲基安非他命之量尚微，並審酌其犯罪手段、智識程度、所得財物、販賣毒品次數、犯後態度等一切情狀，各分別量處有期徒刑7年，並定其應執行之刑，及敘明被告2次販賣甲基安非他命所得財物共計2千元，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次販賣毒品罪宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至於本件扣案之吸食器2組，與被告本件犯行無關；

而記帳本乙本，記載內容雖有可疑，然未能確證即係被告販賣第二級毒品之帳冊；

第4級毒品甲基麻黃素（甲基安非他命及NN-二甲基安非他命之先趨原料）2小包（總驗餘淨重3.5731公克），雖係第二級毒品甲基安非他命之先趨原料，然尚非屬第二級毒品甲基安非他命，是與本案犯罪無關；

無毒品成分之粉末1包（驗餘淨重0.9767公克），尚無證據證明被告持以摻入其欲販賣之第二級毒品內再加以販賣；

電子磅秤乙台，則經原審當庭勘驗，已經損壞、無功能，則無法持以本案犯罪，是上開扣案物品，均不諭知沒收等情。

經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告否認犯行，上訴主張①其販賣所得僅1000元，係替友人拿貨，且坦承犯行，已有悔意，請求依刑法第59條酌減其刑。

②其於偵訊、審判中均自白犯行，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑云云，指摘原判決不當。

惟按量刑輕重及應否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，上訴人不得任意指摘為違法（最高法院71年度台上字第1399號裁判意旨參照）。

又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號、28年上字第1064號等判例意旨可參）。

原判決於量刑時業已審酌被告上揭一切情狀，所為之論罪科刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。

且原審已考量被告犯罪所得僅1000元，而均量處被告最低刑度，並無違法不當。

另被告販賣毒品之犯罪情狀並無何可憫恕之情事，被告徒以其犯罪後態度，要求法院適用刑法第59條「犯罪情狀可憫恕」之依據，揆諸上揭判例意旨，顯有違誤。

另被告於偵訊、審判中均主張其係與黃敏郎合資，並非販賣，否認有營利之意圖，難認其就販賣毒品之犯行有自白，核與修正後毒品危害防制條例第17條第2項之要件不符。

故被告上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 楊照男
法 官 李麗玲
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈璇
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。