臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,313,20100323,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第313號
上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 王怡今律師
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服台灣桃園地方法院九十八年度訴字第五一九號，中華民國九十八年十一月二十七日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一七一五六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國九十七年七月一日晚上九時許，與0000-0000（ 下稱Ａ女，真實姓名、年籍詳卷）一同前往位於桃園縣中壢市○○路之「五月天歌唱坊」飲酒、聊天，嗣於同日晚間十二時許，被告見Ａ女因飲酒後不勝酒力，意識不清，竟基於乘機性交之犯意，將Ａ女載往位於桃園縣中壢市○○路○段一六０號之「天堂鳥汽車旅館」，乘Ａ女酒醉昏沈、無力且不能抗拒之際，在上址六三一號房內，以其陰莖插入Ａ女陰道之方式而為性交行為一次得逞；

之後被告復基於為自己不法所有之意圖，竊取Ａ女所攜皮包內之新臺幣（以下同）一千元。

嗣經Ａ女清醒後報警處理，始悉上情。

因認被告涉有刑法第二百二十五條第一項之乘機性交、同法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。

再認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於認定被告犯罪事實之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。

另告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎。

三、公訴人認被告涉有上開乘機性交、竊盜等罪嫌，係以：㈠被告之供述；

㈡證人Ａ女於警詢、偵訊時之指述；

㈢證人陳憲輝於偵訊時之證述；

㈣證人王秋惠、詹玉婷於偵訊時之證述；

㈤證人吳美珠於偵訊時之證述；

㈥證人陳月秋於偵訊時之證述；

㈦證人陳月春於偵訊時之證述；

㈧Ａ女驗傷診斷書；

㈨天堂鳥汽車旅館監視器錄影光碟、翻拍畫面；

㈩被告聲請調解書、調解通知書、被告所擬和解協議書及刑事撤回告訴狀草稿；

內政部警政署刑事警察局九十八年一月十四日鑑定書等為主要論據。

四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。

本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

五、訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：我大約在五年前認識Ａ女，九十七年七月一日晚上我約Ａ女出來，是因為我與她一陣子沒有聯絡，所以約她出來聊天，她說很久沒有去其之前工作的地方，就是五月天歌唱坊，她之前在五月天做公關。

我大約七月二日凌晨十二點多離開五月天，我一開始先送Ａ女回去，已經到她家，她說不舒服想吐，我說要扶她回家，她說不舒服，我就說要不要先到汽車旅館休息，她就說「嗯」，我們發生性關係之後，門房通知要移車，後來大約七月二日凌晨一點左右，我就離開汽車旅館。

當時Ａ女很清楚，她沒有醉，我一進去也有跟她說門房催促要移車，她還有問我要去哪裡，我有說要去移車。

我們一進去汽車旅館就要先付錢，錢是我付的，金額我忘記了，不過就是收休息三個小時的費用，大約是六、七百元。

我與Ａ女是很自然發生性行為，她沒有拒絕，我們發生口交、肛交，可是肛交的時候她說很痛，我們就沒有肛交，就發生性行為。

我離開旅館之前，並沒有打開Ａ女皮包看裡面有多少錢，只有下車的時候有幫Ａ女拿皮包，沒有打開看。

我到現在認為Ａ女是委屈的，因為當時我要移車所以先離開，我對於旅館那邊路不熟，後來我離開的時候請她先休息，等她醒來再打電話給我，她說她有打二通電話給我，可是我沒有設定鬧鐘也沒有接到電話，我認為這樣讓她受委屈，我被Ａ女告很害怕。

她本來說要一百萬元，後來我們談和解的時候她說五十萬元，我說是否二十萬元，她不接受，後來她就提告。

我真的沒有拿Ａ女的錢，也不知道她有多少錢等語（見本院卷第三九頁）。

經查：㈠證人Ａ女於⒈警詢時證稱：伊與被告係於九十二年底，在「五月天歌唱坊」經由「珠姐」、「曼姐」介紹認識。

於九十七年七月一日晚上八點多，伊接到被告打來的電話，表示其心情不佳，請伊出來聊聊天，伊即與被告相約在SOGO二館前，由被告駕車來接伊，伊上車後被告提議去「五月天歌唱坊」，伊心想已經很久沒有去店裡，且「珠姐」也是女孩子，應該比較安全，伊即答應被告，到店裡之後，「珠姐」問要開什麼酒，被告說開「好久不見」，因為伊平常就有喝酒，「好久不見」伊也有在喝，再加上酒稀釋得滿薄的，伊覺得應該不會醉。

席間「珠姐」問伊怎麼好像瘦了，伊回答因為有憂鬱症，產生暴食，現在憂鬱症控制了，沒有暴食才變瘦，伊還說醫生開的藥是FM2 ，此時被告突然問伊有沒有帶藥，但是談話被打斷，所以伊沒有回答，之後伊喝沒多少就醉了，因為伊之前有醉酒過，知道當天伊喝的量不會醉到連坐都坐不穩，伊一直說很不舒服、想吐，整個人都沒力氣，被告就說要帶伊先離開，伊說想回家，要離開的時候，伊的意識就很不清楚了，甚至不知道是誰扶伊上車的，上車後伊幾乎沒有意識，只感覺到被告有跟伊說話，但完全不知道被告在說什麼，伊也沒有力氣回被告，只知道伊很不舒服，伊有跟被告說想吐，下車後伊跪在地上吐，吐完之後就完全沒有意識了，等伊再有意識時，已經躺在床上了。

伊躺在床上時，被告一直叫伊，所以伊有時候有一些意識，伊感覺到被告企圖要伊為其口交，因為被告把生殖器頂在伊嘴巴，但當時伊根本沒辦法反應，連反抗的力氣也沒有，所以被告沒有成功，之後被告用手指插入伊的性器官，摸、舔吸伊胸部，以生殖器進入伊性器官，壓在伊身上，還問伊舒不舒服，喜不喜歡，但當時伊連說話的力氣都沒有，所以沒有反抗，之後被告還企圖對伊肛交，因為太痛了，伊大喊不要、好痛，被告試了二次才作罷，此時伊的意識漸漸沒有了，等到伊再有意識時，係電話鈴聲響起，被告接了電話後就起身離開，伊意識到被告要將伊丟在該處，很恐懼，因為伊知道沒有辦法一個人回家，伊很勉強的問被告要去何處，被告說櫃檯要伊去移車，移完車後會回來，雖然伊不相信，但沒有辦法阻止，就讓被告離開了，後來被告有被櫃檯擋下來，櫃檯小姐打電話問伊是否要讓被告走，伊沒有辦法思考，只能姑且相信被告，所以伊跟櫃檯說好，但被告出去以後，伊很擔心被告將伊丟下，有撥電話給被告，被告說其找的車位很遠，要伊繼續睡，等伊醒來再打電話給他，他會來接伊回家，當下伊無法判斷，只能說好。

伊印象中被告有問伊要休息還是要回家，伊說要回家，其他的伊只知道有講話的聲音，根本沒辦法判斷被告說什麼，也沒有辦法回被告。

被告對伊性侵害時，伊連說話都有困難，沒有辦法表達意願，也沒有力氣抗拒，但被告企圖對伊肛交時，伊有說不要、很痛，被告當時嚇了一跳，因為伊反應比較大，但被告還是又試了一次，伊還是喊很痛、不要，被告不能成功才作罷，伊當時的意識非常不清楚，眼睛幾乎睜不開，只有在被告碰伊的時候，伊才稍微有一點知覺。

後來伊是被櫃檯的電話吵醒，櫃檯跟伊說休息的時間只剩十五分鐘就要到了，伊打電話給被告，但被告都沒有接，伊確定被告已經溜掉了，所以伊請櫃檯幫伊叫車，伊檢查東西時才發現皮包只剩下一百元，連計程車錢都付不出來，伊有跟司機講伊的狀況，司機建議伊去報案，但是當時伊不知道該怎麼做，且身體很不舒服，所以伊先回家等語（見偵卷第一０至一九頁）。

⒉在偵查中證稱：被告於九十七年七月一日晚上打電話給伊，約伊出來聊天，伊與被告約在SOGO二館，然後一起去共同朋友「珠姐」、「曼姐」開的卡拉ＯＫ店，去到店裡時店內沒有客人，伊等決定要開威士忌來喝，卡拉ＯＫ店是開放空間，沙發之間有屏風擋住，其間伊提到有用精神科的藥物FM2 ，會提到是因為「珠姐」問伊為何會瘦下來，被告還有問伊是否有帶藥出來，但這時談話被打斷，伊沒有回答被告，後來有客人進來，「珠姐」、「曼姐」就離開，只剩下伊與被告，「珠姐」、「曼姐」偶爾會回來，這段期間伊有去上廁所，包包放在沙發上，在卡拉ＯＫ店內約一個小時後，伊就覺得身體不舒服，感覺很像醉，但不太尋常，因為伊平時就有在喝酒，酒量還不錯，當時酒調得很薄，喝的時間很短，不太可能會醉，且大家喝的量都差不多，但其他人都還很清醒，當天大家喝了一瓶多，而伊平常自己一個人喝半瓶沒有調過的酒應該都還有意識，但伊當天幾乎連眼睛都睜不開，還一直在吐，「珠姐」、「曼姐」都有看到，伊吐在垃圾筒時，有跟被告說伊身體很不舒服，完全是攤在沙發上，印象中「曼姐」的姐姐有帶伊去廁所吐，吐完回到座位，因為伊坐不住，被告有摟住伊，感覺很好心，但手一直摸伊胸部，但伊完全沒力氣反抗及推開被告，被告跟伊說要帶伊離開，因為這樣不好看，「珠姐」、「曼姐」也有看到伊坐不直，攤在沙發上，離開時，伊沒有辦法自己走路，有一個女生扶伊上車，上車後，有感覺被告在說話，但不知道被告在說什麼，後來伊比較有印象的事係伊跟被告說想吐，然後伊就開車門跪在地上吐，被告再扶伊上車後，伊就沒有印象了，等伊再意識時，伊已經躺在汽車旅館的床上了。

伊的記憶是片片斷斷的，伊有感覺到被告用性器官頂著伊嘴巴，可能是企圖要伊幫他口交，另伊有感覺到被告趴在伊身上，並將生殖器進入伊身體，還在伊耳邊說「喜不喜歡、舒不舒服」，伊沒有回應，因為伊沒有力氣，無法反抗，被告還有企圖要跟伊肛交，總共有二次，第一次伊反應比較大，被告就猶豫了一下，再試圖第二次，伊還是很痛，被告才放棄，之後伊就沒什麼印象了。

後來伊聽到櫃檯打進來的電話，被告聽完後就開始穿衣服，伊覺得很害怕，怕被告要把伊丟在那裡，因為伊當時的狀態沒有辦法一個人回家，伊就小聲的問被告要去那裡，被告說櫃檯要其移車，聽起來雖然不太合理，但當時伊只能選擇相信被告，被告說移完車後會再進來，伊只好讓被告走，而櫃檯又打電話進來，問伊是否要讓被告離開，伊有問櫃檯說被告應該只是要去移車，不是要離開，但櫃檯說被告要離開，當時伊沒有辦法，只好讓被告走，掛完電話後，伊打電話給被告，問被告為何要離開，被告說是要去外面找停車的地方，伊問被告停完車是否還要回來，被告回答說車子停很遠，要伊再睡一下，他會在車上睡，請伊睡醒後再打電話給他，他會再回來載伊。

之後伊再睡了一會兒，有一個女生打電話給伊，說時間快到了，伊只好自己想辦法整理自己的東西，並請櫃檯小姐幫忙叫計程車，伊打開皮包只剩下一百元，但伊當天與被告相約前有去買東西，伊知道身上還有一千多元，伊出去時櫃檯還跟伊收逾時的費用一百元，伊出旅館大門時就跟司機說伊被人帶到汽車旅館，可能被人性侵害，錢也被拿走了，這件事伊不想讓家人知道，所以沒有打電話通知家人，司機有問伊要不要去警察局報案，因為當時伊身體非常不舒服，所以想先回家休息，伊睡到早上八、九點，打電話給伊男朋友簡鴻格，跟他說此事，簡鴻格就帶伊去報警。

後來伊與被告有約在「天秤座西餐廳」談，談的時候被告並沒有明示當天的事情，亦沒有和解，係伊主動提到此事的，被告有道歉，並拐個彎要伊不要告他，被告還有聲請調解，伊覺得內容對伊造成侮辱，所以拒絕調解等情（見偵卷第三八至四二頁）。

⒊於原審證稱：伊係大約於四、五年前認識被告，九十七年七月一日晚上有與被告至「五月天歌唱坊」喝酒、聊天，當時除了伊與被告二人外，還有「珠姐」、「曼姐」在場，而「曼姐」的姐姐是後來才來的，因為她們是老闆的身分，所以有去接待其他客人，但席間有「珠姐」有問伊為何看起來比較消瘦，伊回稱伊有服用精神科藥物，其中包含助眠藥物FM2 ，被告有問伊當天是否有攜帶藥，之後談話就被打斷了，所以伊沒有回答被告，當天係喝「好久不見」威士忌，酒精濃度約四十度，一瓶七百五十毫升，第一瓶酒有喝完，有開第二瓶，但第二瓶有無喝完伊不清楚，伊平時酒量還可以，如慢慢喝（指二、三小時），可以喝的量很多，啤酒至少六瓶沒有問題，但如係一小時內，可能很快就喝醉了，伊印象中是晚上十點到「五月天歌唱坊」，離開時因為伊喝醉了，所以不知道時間，但伊有打電話問「珠姐」，「珠姐」表示約在十二點離開，當時伊在「五月天歌唱坊」時即有酒醉的感覺，全身無力、視線模糊、一直想吐，伊有先吐在桌旁的垃圾筒，之後還有去廁所蹲在地上吐，伊係在進入「五月天歌唱坊」約一個小時後，即覺得不舒服，伊吐時只有被告在場，但伊至廁所吐時，「珠姐」、「曼姐」、「大姐」都知道，「大姐」還扶伊至廁所吐，因為當時伊已經無法自己走路了，伊在酒醉時，被告有問伊是否還好，伊說不想再喝了，被告要扶著伊，但伊感覺被告係藉機摸伊胸部，伊有企圖推開被告，並說伊不舒服，不要碰伊，當時伊已經蠻醉的了，坐都坐不穩，所以被告才藉機扶伊、摟伊、摸伊胸部，伊清醒期間，並無與被告有擁抱、親吻的行為，如果有的話，也是在伊不知情、不清醒的情況下，伊不知道被告有無抱伊、親伊，後來因為伊完全無法自己走路，係「大姐」架著伊上被告的車，雖然當時伊眼睛睜不開，但依稀聽到聲音，知道有人架著伊上車，該人的身材、體型、說話的聲音像是「大姐」，在被告的車上，伊根本不知道被告說什麼，也沒辦法回應，伊印象中有在路邊吐，之後即無意識，等到再有意識時，已經躺在床上了。

被告企圖要伊為其口交，但沒有得逞，因為伊將嘴巴緊閉，之後伊又沒有意識了，再有意識時，被告已經壓在伊身上了，並將性器官放在伊性器官內，並在伊耳邊說「喜不喜歡、舒不舒服」，伊無法反抗，連話都無法說，之後被告企圖要肛交，因為很痛，所以伊有叫出聲音來，被告還試圖進行第二次，但都沒有得逞，可能因伊反應較激烈，被告才罷手。

當時伊想要反抗，但無法做出反抗的動作，伊所陳述的都是片片斷斷的記憶。

後來伊被電話吵醒，係櫃檯打進來的，被告起身要走，伊很害怕被告將伊一個人丟在該處，被告說要去移車，伊有問被告要移去何處，被告說要去外面找停車位，如果伊醒來後再打電話給他，他會來載伊離開，伊只能相信，而被告離開時，櫃檯有打電話問伊是否要讓被告離開，伊當時在不清不楚的情形下，天真的相信被告只是去移車，結果伊因不舒服又繼續昏睡，再次醒來是櫃檯打電話來說休息時間已經快到了，伊打了二次電話給被告，被告都沒有接，伊心想被告可能跑了，伊檢查皮包內遺失現金一千元上下，只剩下一百元，伊感受愈來愈不好。

在汽車旅館時，櫃檯打電話來時，已經三、四點，距離開「五月天歌唱坊」時已經隔了三、四小時，雖然還是不舒服，但比較清醒，且電話很大聲，之後被告要離開的那段，伊很清醒，只是無法坐起來。

伊與被告發生性交行為，並非伊所願意，伊之所以沒有向櫃檯求救是因為當時伊還覺得被告是一個有良心的人，只是因一時衝動，如果被告有誠意向伊道歉，伊或許可以原諒被告，所以伊沒有馬上向櫃檯求救。

伊當日與被告見面前，伊有去唱歌、消費，伊有看一下身上還剩一千元上下，伊回家後到赴被告約之前，都沒有再動到皮包內的錢。

伊於九十七年七月一日後，即未再去「五月天歌唱坊」，只有與被告去「天秤座西餐廳」，係被告約伊談和解事宜等情（見原審卷第一五至二六頁）。

㈡證人即經營「五月天歌唱坊」之吳美珠（「珠姐」）於⒈偵查中證稱：伊印象中被告與Ａ女係於九十七年七月一日晚上十點左右進來店內，他們是第一桌客人，伊與陳月秋、葉陳月春有跟他們聊天，伊問Ａ女是否有變瘦，Ａ女說她因為暴食去看醫生，有吃抗憂鬱症的藥，有提到那個藥是管制藥品FM2 ，被告還有問Ａ女當天有沒有帶那個藥。

當天Ａ女的狀況不錯，且Ａ女平常的酒量也還不錯，Ａ女要離場時還有跟伊打招呼，伊覺得Ａ女好像沒有喝醉。

後來約十天之後，Ａ女與被告還有再來喝酒、唱歌，氣氛跟第一次一樣，沒有覺得好像是來討論事情的等語（見偵卷第九五至九六頁）。

⒉在原審亦證述：被告與Ａ女係於九十七年七月一日晚上十點多到「五月天歌唱坊」，當時店內尚無其他客人，當天開了「好久不見」來喝，大家就在一起聊天，伊問Ａ女為何變瘦，Ａ女說其得了暴食症，有去看醫生，且在吃藥，當天約二個多小時，喝了一瓶「好久不見」，係被告、Ａ女、伊、陳月秋、葉陳月春五人一起喝的，另一瓶「好久不見」有開，但沒有喝，酒資係被告支付的。

當天Ａ女的身體狀況並沒有不舒服的情形，且伊非常確定Ａ女並沒有嘔吐，伊在第二桌客人來之前，都沒有離開被告、Ａ女該桌，陳月秋也都在，只有在第二桌客人來時先離開去招呼第二桌客人，至於葉陳月春則因為她的工作是廚房的工作，中間有離席去拿水、瓜子等。

被告結完帳後，伊先過去第二桌客人那邊，伊有聽到一點聲音，好像是呻吟的聲音，伊看到被告跟Ａ女躺在沙發上接吻，且發出曖昧的聲音。

被告與Ａ女約十二點多還不到一點時離開，他們要走時伊覺得Ａ女的身體狀況ＯＫ，係自己走的，葉陳月春好像有跟Ａ女手勾著手出去，之後約十天後，被告與Ａ女又一起來店內喝酒、聊天，氣氛也跟以前一樣，二人也是一起離開等情（見原審卷第四八至五八頁）。

㈢證人陳月秋（即「曼姐」）在原審證稱：被告與Ａ女於九十七年七月一日晚上約十點多到「五月天歌唱坊」唱歌、唱酒，由伊與吳美珠接待，當時店內沒有其他客人，葉陳月春則是約一小時後才到，聊天時吳美珠有問Ａ女為何最近瘦了，Ａ女說她有服用憂鬱症的藥物，當天開了二瓶酒，但第二瓶還沒有喝到，另一桌客人就來了，酒係五個人一起喝，除了葉陳月春喝得比較少外，其他的人喝得都差不多，第二桌客人來之前，伊都沒有離開座位，葉陳月春則是有廚房的事要忙，所以有離開，伊在席間沒有看到Ａ女有嘔吐或身體不適或看起來酒醉的情形，伊只有看到Ａ女去一次廁所，後來第二桌客人來時，伊就離開了，伊記得被告與Ａ女係約十二點多離開，離開時有說要回去了，伊有看著Ａ女走出去，當時Ａ女可以走路，葉陳月春也有跟Ａ女一起到店門口。

而被告與Ａ女約隔一個多星期後，有再到「五月天歌唱坊」，當日二人間的氣氛還ＯＫ等情（見原審卷第五八至六二頁）。

㈣證人葉陳月春（即「大姐」）於⒈偵查時證稱：被告與Ａ女是第一桌客人，伊比較晚到，當時吳美珠、陳月秋有跟他們聊天，後來伊有一起聊天、喝酒，伊在廁所有問Ａ女是否喝醉，Ａ女還跟伊比ＯＫ說沒有，伊也沒有看到Ａ女在廁所吐。

伊當天有看到被告與Ａ女在親吻，後來Ａ女離開時伊有勾著她的手，Ａ女可以自己走路。

之後約一星期左右，被告與Ａ女有再來「五月天歌唱坊」，此次伊比較不清楚，伊都在廚房等語（見偵卷第九六頁）。

⒉在原審證稱：被告、Ａ女於九十七年七月一日晚上有到「五月天歌唱坊」，伊比他們晚一點到，當時店內沒有其他客人，在其他客人來之前，伊有與他們同桌喝酒、聊天，但有離開座位去拿水、冰塊，吳美珠、陳月秋一直在那裡，伊沒有看到Ａ女嘔吐或身體不舒服之情況，伊有在廁所看到Ａ女，但沒有扶Ａ女到廁所吐，伊還有問Ａ女是否喝醉，Ａ女跟伊比ＯＫ的手勢，當時第二桌客人好像已經到了，Ａ女上完廁所後，伊有看到被告、Ａ女在親熱，後來被告、Ａ女要離開時，伊有用一隻手勾著Ａ女的手，並送他們到門口，Ａ女並沒有癱軟在伊身上，伊也沒有架著Ａ女上車，車門是被告開的，後來伊就回去忙了。

被告、Ａ女走了之後，桌面係伊清理的，伊沒有在垃圾筒內發現嘔吐物，都是瓜子殼。

約過了一個星期之後，被告、Ａ女有再來店內消費，來的情形與一般來店內的人相同，開開心心的唱歌等情（見原審卷第六六至七一頁）。

㈤被告駕車搭載證人Ａ女至「天堂鳥汽車旅館」時，被告與證人Ａ女走向電梯時，被告係以右手環抱證人Ａ女腰部，左手扶著證人Ａ女之背部；

在被告走近電梯以右手按電梯時，證人Ａ女狀似往後靠在被告身上；

進入及走出電梯時，證人Ａ女均係由被告以雙手環抱證人Ａ女腋下、腰部，輔助行走之狀態；

被告、證人Ａ女係於九十七年七月二日凌晨一時十分許進入房間，此有證人Ａ女進入「天堂鳥汽車旅館」之監視器翻拍照片可憑（見偵卷第二八至二九頁）。

又被告係於九十七年七月二日凌晨二時六分獨自離開房間，此亦有「天堂鳥汽車旅館」之監視器翻拍照片可稽（見偵卷第三一頁）。

另證人Ａ女在被告離開「天堂鳥汽車旅館」後，旋於九十七年七月二日凌晨二時十分許，以其使用之0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000行動電話，通話時間四百七十二秒（約七分多鐘），此有台灣大哥大受話通話明細單影本一紙可參（見偵字第一七一五六號影卷第八五頁）。

㈥據上，可知被告對其與證人Ａ女確在「天堂鳥汽車旅館」六三一號房內發生性交行為並不爭執。

是本件爭點在於被告是否見證人Ａ女不勝酒力，即利用證人Ａ女酒醉意識不清、不能抗拒之機會，對證人Ａ女為性交行為，復乘機竊取證人Ａ女皮包內之現金。

衡諸證人Ａ女雖一再證稱其在「五月天歌唱坊」時已因酒醉而意識不清、持續嘔吐，甚至無法自行行走離開「五月天歌唱坊」云云。

惟依上開證人之證述互核以觀，九十七年七月一日晚間十時許，被告、證人Ａ女在「五月天歌唱坊」係開二瓶七百五十毫升之「好久不見」威士忌，由被告、證人Ａ女及吳美珠、陳月秋、葉陳月春五人共飲盡一瓶，另一瓶則尚未飲用，準此縱每人之飲用量有別，平均計算結果，每人亦至多飲用一百五十至二百毫升之酒類；

並參以證人Ａ女於偵查中證稱伊平常自己一個人喝半瓶沒有調過的酒（指當日所喝之威士忌）應該都還有意識、於原審證稱其平時酒量還可以，如慢慢喝（指二、三小時），可以喝的量很多，啤酒至少六瓶沒有問題；

暨證人吳美珠證稱被告與證人Ａ女係於九十七年七月一日晚上十點多到「五月天歌唱坊」喝酒，約十二點多還不到一點時離開等語。

可見被告與證人Ａ女當時飲酒時間長達約二小時，對照證人Ａ女平常之酒量，堪認證人Ａ女在「五月天歌唱坊」所飲用之酒類應無過量之情形。

再者，酒精對人體之影響、於人體內之代謝速率，雖因個人之體質、飲酒習慣而異，有人於飲酒後會馬上臉紅，亦有人喝酒後講話會喋喋不休、提高音量、或又哭又笑，也有人會沈默不語、目光呆滯，甚至有部分人酒液下肚後迅呈現酒醉情形，亦有人會慢慢出現腳步不穩、頭痛，甚或失去意識等酒醉現象，故每個人喝酒後會有何種表情、反應、舉止，或酒醉現象，會因個人之體質、當時之身體狀況或飲酒量之多寡而有差別，未能一概而論。

然依證人Ａ女於偵查及原審所供其平常之酒量，對照其當日飲用之酒量，應不致於發生酒醉之情事，則證人Ａ女指述其在進入「五月天歌唱坊」約一個小時後，即出現全身無力、視線模糊、嘔吐之酒醉生理現象，是否屬實，恐非無疑。

又證人Ａ女若有出現前揭所指述之酒醉生理現象，應可輕易自證人Ａ女外觀察覺，惟證人吳美珠、陳月秋、葉陳月春皆一致證述證人Ａ女並無前開情形，衡以證人吳美珠、陳月秋、葉陳月春與證人Ａ女係舊識，與被告則僅為一般店家與客人之關係，並無特殊情誼，其等三人就本案亦無何利害關係，其等三人既知悉證人Ａ女指控被告乘其酒醉對之乘機性交，基於同為女性之同理心，要無甘冒偽證處罰之風險，而虛偽陳述刻意迴護被告之理，故證人Ａ女證述其離開「五月天歌唱坊」時，已處於無力自行行走、意識不清之狀態，核與證人吳美珠、陳月秋、葉陳月春之證詞不符，尚難遽信為真。

另被告與證人Ａ女離開「五月天歌唱坊」之時間為凌晨十二點多，依證人吳美珠、陳月秋、葉陳月春證述證人Ａ女在「五月天歌唱坊」消費期間及離開時，均無何醉酒之表現；

嗣證人Ａ女在數十分鐘後，進入「天堂鳥汽車旅館」時，固出現前述須由被告輔助行走之情，證人Ａ女此時或因體內酒精代謝作用致步伐不穩；

惟被告是否涉犯乘機性交罪，取決於被告是否有利用證人Ａ女酒醉所致之精神障礙，不知或不能抗拒而為性交而定，尚不能僅以前揭監視器翻拍照片觀察，即率認在進入「天堂鳥汽車旅館」房間內後，證人Ａ女在被告對之為性交行為時，必處於酒醉不知或不能抗拒之狀態下，即置前述證人Ａ女飲酒量是否會致其醉酒而處於相類於精神障礙之情形，及證人吳美珠、陳月秋、葉陳月春證述與證人Ａ女明顯不符之有利被告證詞於不顧，而遽為不利被告之認定。

蓋參以證人Ａ女對於被告在「天堂鳥汽車旅館」房間內對之所為之撫摸、企圖口交、肛交及性交情節均記憶清晰，前後指述一致，足見證人Ａ女在被告對其為上述行為時，應非處於無意識之狀態，亦非屬不知抗拒之情形。

然證人Ａ女在尚有意識之際，未告知或以行動表示拒絕與被告為性交行為之原因為何，是否確如證人Ａ女所指述之因酒醉而無拒絕性交之氣力，自應綜合證人Ａ女在性交行為前、後之表現加以審認。

衡情被告對證人證人Ａ女所為之性行為，若係因證人Ａ女酒醉而無氣力抗拒，該性交行為既非證人Ａ女所願，則證人Ａ女實無可能仍對被告存有善意；

然證人Ａ女在遭被告為性交行為後，無懼與被告獨處致被告可能對其再為違反其性自主之行為，卻害怕被告留其一個人在旅館房間內，復希望被告將其載送返家，已難謂尋常；

且被告欲離開時，證人Ａ女既知情，也詢問被告離開之原因，縱認當日證人Ａ女無法自行攔阻被告離去，則在「天堂鳥汽車旅館」櫃檯人員撥打電話告知被告要離去之際，其大可直接向櫃檯人員表明遭被告性侵害，令櫃檯人員助其為報警或其他處置，但證人Ａ女竟同意被告離去，亦悖離常理。

另參諸被告係於九十七年七月二日凌晨二時六分離開房間，可見被告、證人Ａ女二人共處在旅館房間內之時間未逾一小時，而證人Ａ女在被告離開「天堂鳥汽車旅館」後，旋於九十七年七月二日凌晨二時十分許，以其使用之0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000行動電話，通話時間四百七十二秒（約七分多鐘）。

依證人Ａ女所述，其撥打上開電話係詢問被告欲將車輛移停至何處，並在被告承諾會返回載送其返家後掛上電話，更徵證人Ａ女在被告離開「天堂鳥汽車旅館」時，確能獨立以其思考決定行動，則證人Ａ女在前一小時期間內，意識到被告對其為性交行為之過程中，是否處於無法抗拒之狀態，更非無疑。

復參諸證人吳美珠證稱被告與證人Ａ女，在「五月天歌唱坊」喝酒時，有聽到一點聲音，好像是呻吟的聲音，伊看到被告跟證人Ａ女躺在沙發上接吻，且發出曖昧的聲音；

證人葉陳月春亦證稱伊當天有看到被告與Ａ女在親吻乙情，由此可見被告與證人Ａ女，在「五月天歌唱坊」喝酒時，已有親密的接吻行為，嗣證人Ａ女又願隨同被告前往「天堂鳥汽車旅館」，衡情渠二人斯時進而為性行為，亦未違常情。

六、至被告於警詢時雖僅承認在「天堂鳥汽車旅館」房間內撫摸證人Ａ女胸部、性器官及為口交行為，而否認對證人Ａ女為肛交或將生殖器插入證人Ａ女陰道之性交行為，然被告在面對妨害性自主罪之指控，一時懼怕而否認部分性交行為，尚非不能理解。

另「天堂鳥汽車旅館」房間內，均備有垃圾筒之事實，已據證人即任職「天堂鳥汽車旅館」之王秋惠、詹玉婷在偵查中結證明確（見偵卷第六六、六七、九三、九四頁），則被告在與證人Ａ女為性交行為後，在房間內非無垃圾筒之情況下，先行將使用過之保險套持出房間，丟棄在電梯旁之垃圾筒內，被告此舉確足以令人懷疑其動機及目的，然被告在警詢時並未否認其丟棄者為含有其精液之保險套，倘被告係欲湮滅其與證人Ａ女為性交行為之證據，將保險套帶走丟棄或屬更佳之選擇，故尚不能執此即遽以推論被告與證人Ａ女為性交行為時，證人Ａ女即係處於酒醉不能抗拒之情形。

七、又證人就其本人親身經歷目擊之事實經過，到庭而為陳述，其證言固得採為被告犯罪之證據；

惟證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，則屬傳聞證據，不得採為判決之基礎（參最高法院八十八年度台上字第四一六九號判決意旨）。

本件證人即載送證人Ａ女離開「天堂鳥汽車旅館」之計程車司機陳憲輝固在偵查中結證稱：伊搭載Ａ女時，Ａ女在車上有說其遭人騙去汽車旅館，並在下車時表示其無車資，伊感覺Ａ女的意識不太好，第二次載Ａ女係要去「天秤座西餐廳」，Ａ女說對方要跟她和解，並詢問伊在有需要時，可否幫忙作證等語（見偵卷第六０、六一頁）。

按證人陳憲輝關於證人Ａ女遭被告騙至「天堂鳥汽車旅館」之證述，係來自證人Ａ女之轉述，屬傳聞證據，不足採為本案判決之基礎。

而證人Ａ女自陳其離開「天堂鳥汽車旅館」時，係凌晨四點多，而證人Ａ女於凌晨二時許，對於被告欲離開「天堂鳥汽車旅館」時所為決定，實難認其處於意識不清之狀態，已如前述，則本件實不能以證人陳憲輝證述「感覺證人Ａ女意識不太好」等語，即逕為不利被告之認定。

八、另公訴人認被告涉有竊盜犯行，雖舉證人Ａ女之指述、證人陳憲輝之證述及內政部警政署刑事警察局鑑定書為依據。

然證人Ａ女前開指述其赴被告之約前有確認過皮包內尚有「一千元上下」之現金乙節，除證人Ａ女之指述外，並無其他證據可資佐證，且證人Ａ女亦係以不甚確定之「一千元上下」用語來描述其持有之現金數額，則證人Ａ女之皮包內究竟尚有多少元，實無從認定；

又證人陳憲輝之證述，亦僅能證明證人Ａ女搭乘計程車離開「天堂鳥汽車旅館」時，身上並無現金可供支付車資，但此既不能證明證人Ａ女原攜帶現金之數額，亦難以證明被告有行竊之事實。

至被告於九十八年一月十日至內政部警政署刑事警察局接受測謊鑑定之結果，經測謊鑑定人以緊張高點法【The Peak Of Tension Test（POT）】測試被告，當問及測試問題「有關本案你從她（Ａ女）身上拿走多少錢？」，圖譜反應在「一元至九百九十九元」，研判被告應從被害人身上取走一元至九百九十九元之金額乙情，固有內政部警政署刑事警察局九十八年一月十四日刑鑑字第０九八０００六三二六號鑑定書及所附之測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊鑑定人徐國超資歷表、測謊儀器測試具結書、施測圖譜附卷可稽（見偵卷第一一八至一二二頁）。

惟測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素或不瞭解問題而受影響，是該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，仍應由法院斟酌取捨。

又測謊報告具形式之證據能力者，仍須予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。

而刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信而為不違背經驗法則及論理法則之自由判斷。

測謊檢查之受測者可能因人格特性，或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定。

本件觀諸就被告是否涉有竊盜犯行對被告施測之測試問題：⑴有關本案，你從她身上拿走多少錢，是三千嗎？⑵是二千至二千九百九十九嗎？⑶是一千至一千九百九十九嗎？⑷是一至九百九十九嗎？⑸是沒有拿嗎？⑹是三千元以上嗎？此有內政部警政署刑事警察局九十八年八月四日刑鑑字第０九八００四九七六三號函附之測試題目單一份附卷可參（見原審審訴卷第五二、五三頁），是針對為鑑定被告是否有行竊所設定之問題，雖有「沒有拿錢」之測試問題，然大部分皆偏重於「拿取金錢數額」之問題，此部分或屬鑑定人員研究本案後，依其專業知識及判斷所為設題，本院未便置喙，然本件證人Ａ女就其所持有現金之數額既無法確定，倘證人Ａ女皮包內尚有一千一百元以上現金，則扣除證人Ａ女查看皮包後發現其內僅存之一百元外，應遺失一千元以上之現金，則對照前述測謊研判被告係在證人Ａ女身上取走一元至九百九十九元金額之鑑定結果，即非相符，在此情況下，若被告確有行竊，測試結果圖譜反應似應在「一千至一千九百九十九」，而非「一至九百九十九」，故本件測謊結果惟有在將證人Ａ女原持有之現金設定在低於一千零九十九元之數額之情況下，始能為證人Ａ女指述真實性之補強證據。

然本件證人Ａ女之指述既有無法證明原持有現金數額之缺陷，自不能遽以證人Ａ女之指述，及前開測謊結果，即遽為不利被告之認定。

況被告與證人Ａ女於案發當日在「五月天歌坊」、「天堂鳥汽車旅館」之消費，均係由被告支付，衡情被告亦無竊取證人Ａ女皮包內數額非鉅現金之動機及必要，是被告辯稱：伊並未竊取Ａ女之金錢等語，亦非全然無稽。

九、綜上所述，公訴人提出之證據尚不足以使本院形成被告確有公訴意旨所指乘機性交罪及竊盜罪犯行之確切心證。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之上開犯行。

是被告被訴之犯罪事實，要屬不能證明。

原審以不能證明被告犯罪而諭知被告無罪之判決，核無不合。

檢察官上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官周志榮到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王聰明
法 官 陳世宗
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉如
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日