臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3236,20101229,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3236號
上 訴 人
即 被 告 張名翔
選任辯護人 吳文升律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第221號，中華民國99年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第25542 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張名翔於民國（下同）97年6 月間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第364 號判決判處有期徒刑2年2月，併科罰金新臺幣（下同）12萬元，嗣經本院以97年度上訴字第4007號判決上訴駁回，再經最高法院以97年度臺上字第6360號判決上訴駁回確定。

於99年5月間，因違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院以99年度訴字第269 號判決判處有期徒刑10月，嗣經上訴至本院以99年度上訴字第2123號案件受理後，因撤回上訴而確定，並接續前開案件後執行（現在臺灣宜蘭監獄執行中，指揮書執畢日期為101年7月5日，不構成累犯）。

二、張名翔明知愷他命（Ｋ他命）業經公告列為毒品危害防制條例規範之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，利用其所持用之門號0000000000號行動電話（門號申設人為張如婷）與欲購買第三級毒品愷他命之人聯絡出售第三級毒品愷他命事宜。

張名翔自97年8月20日19時54分起至8月22日20時26分止，多次以前開電話與胡馨憓（起訴書將胡馨憓均誤載為胡馨憶，應予更正）聯絡出售第三級毒品愷他命事宜，嗣張名翔於97年8 月22日20時26分許，在臺北市中山區○○○路「星光閃閃」酒店附近，以新臺幣1萬5千元之價格販賣第三級毒品愷他命50公克予胡馨憓，但胡馨憓僅支付9 千元，嗣後並因無力支付其餘款項，而返回部分未用完之第三級毒品愷他命予張名翔。

張名翔另於97年8 月31日22時22分許，以前開行動電話與欲購買第三級毒品愷他命之陳嘉晃聯絡，雙方以3千5百元購買第三級毒品愷他命五包（五克）之價格成交，張名翔即騎乘機車至臺北縣淡水鎮沙崙附近，交付第三級毒品愷他命五包予陳嘉晃，陳嘉晃並支付3千5百元予張名翔。

嗣於97年10月29日16時50分許，為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺北縣三重市○○街123 號12樓拘提張名翔，並扣得張名翔所有之行動電話1 具及非供本案犯罪使用之第三級毒品愷他命1 包（淨重4.9640公克、驗餘淨重為4.9621公克）、第三級毒品硝甲西泮八顆（毛重2.1899公克、驗餘毛重為1.9096公克）。

三、案經臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核准令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、關於通訊監察錄音及通訊監察譯文部分：

(一)偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已依法踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項規定即明（最高法院93年度臺上字第6510號判決參照）。

(二)查臺灣臺中地方法院檢察署檢察官因偵辦違反毒品危害防制條例案件，聲請對被告張名翔持用之門號0000000000號行動電話及其他行動電話門號實施通訊監察，經臺灣臺中地方法院核發97年度聲監字第764 號通訊監察書執行通訊監察，監察期間自97年8月15日16時起至97年9月12日16時止，有臺灣臺中地方法院97年度聲監字第764 號通訊監察書及該通訊監察書附件、電話附表等附於臺中市警察局第四分局刑事案件偵查卷宗內可考，並經本院調閱臺灣臺中地方法院97年度聲監字第764 號卷宗核閱無誤，是上開監聽取得之對話錄音，符合通訊保障監察法及刑事訴訟法中有關通訊監察之相關規定，乃合法取得之證據。

至於警員依據該合法之監聽錄音帶所為之對話錄音譯文翻譯，屬被告以外之人於審判外之陳述，原審已於99年2 月25日準備程序時當庭勘驗本判決所引用之各該通訊監察錄音譯文內容（見原審99年2 月25日準備程序筆錄），是經原審勘驗之各監聽錄音內容均顯有證據能力。

至辯護人於本院主張，依卷證內容上開監聽結束後，似無依通訊保障及監察法第15條規定，通知受監察人，是因監聽錄音及譯文係違背程序所取得，依法不具證據能力云云。

惟通訊保障及監察法第15條，係規定法院除認通知有妨害監察目的之虞或不能通知之情形外，應通知受監察人，此屬通訊監察結束後之程序。

查本件通訊監察並無於結束後，並無通知受監察人之資料附卷，有違上開規定，固不無瑕疵，惟此係保障被告人權而設，而被告涉嫌販賣毒品，則涉及公共利益甚大，則依刑事訴訟法第158條之4規定，前揭錄音及譯文，有證據能力，附此敘明。

二、本判決所引用之證人胡馨憓、陳嘉晃於檢察官偵查中之供詞，業經具結，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，揆之刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，該2證人於檢察官偵查中之供詞，顯有證據能力而得為證據。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件認定事實所引用之卷內其他供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告於本院準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力。

且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告對於上開時、地販賣第三級毒品愷他命予證人胡馨憓，且該門號0000000000號行動電話為其所持用之事實坦認不諱，然矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命予證人陳嘉晃之犯行，辯稱：當時其有把電話借給綽號「巧克力」之證人林育靖或其他人使用，其並無販賣第三級毒品愷他命予證人陳嘉晃，亦未送交第三級毒品愷他命至淡水沙崙附近予證人陳嘉晃云云。

二、經查：

(一)販賣第三級毒品愷他命予證人胡馨憓部分：此部分之事實，業據被告於原審暨本院自白不諱（見原審卷第135頁背面、本院卷第42頁背面、第64頁） ，並經證人胡馨憓於偵查中證述在卷（見97年度偵字第25542 號偵查卷宗第14、15頁、 臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第25971號偵查卷宗第23至25頁），復經原審勘驗被告與證人胡馨憓之通訊監察錄音內容明確（見原審卷93頁至105 頁），再參諸被告與證人胡馨憓之對話內容已提及被告確有賺取差價營利之情，是被告此部分自白顯與事實相符，事證明確，被告此部分犯行已堪認定。

(二)販賣第三級毒品愷他命予證人陳嘉晃部分：⒈原審於99年2月25日勘驗97年8月31日22時22分43秒之該次通訊監察錄音內容如下（Ａ為持用門號0000000000號行動電話之人，Ｂ為證人陳嘉晃）：Ａ：你是那個淡水的嗎？Ｂ：嗯，對對對。

Ａ：我是巧克力他朋友。

Ｂ：嗯。

Ａ：啊，我這邊現在只有那種，剛，那一小一小的ㄋㄟ。

Ｂ：我聽不懂你的意思。

Ａ：就是你原本不是要五個下面嗎？Ｂ：對。

Ａ：啊，我這邊只有剛剛那種，就剛剛好五個滿的。

Ｂ：五個滿的？Ａ：對。

五個滿的三千五，你要不要？Ｂ：怎樣子叫做滿的？Ａ：啊？Ｂ：怎樣子叫做滿的？Ａ：什麼東西？Ｂ：怎樣子叫做滿的啦？Ａ：滿的就是足的。

Ｂ：足的喔，要不然一般是多少零點八喔？Ａ：零點七、零點八吧。

Ｂ：是喔。

Ａ：對啊，看你，滿的三千五你要不要？Ｂ：合算還是不合算？東西好不好？Ａ：東西不錯啊。

Ｂ：不錯喔？Ａ：嗯。

你要嗎？還是你要我幫你分？Ｂ：那你不用分了啦。

Ａ：那就給你五個滿的？Ｂ：好，看能不能再算便宜一點啦。

Ａ：最低就這樣子了勒。

Ｂ：看你們啦。

Ａ：啊？Ｂ：看你們應該．．Ａ：什麼？Ｂ：零點七、零點八，有才差五百元而已。

Ａ：對啊，看你啊。

Ｂ：嗯，好啦。

……，此有原審99年2月25日準備程序筆錄可參（見原審卷第103頁背面至104頁）。

⒉證人即綽號「巧克力」之林育靖於原審審理中證稱：並無使用或借過被告0000000000號行動電話門號，亦無要被告幫渠送毒品到淡水去，該通97年8 月31日證人陳嘉晃所撥打購買愷他命毒品的電話確實不是伊接聽的等語（見原審卷第189頁至191頁） 。

證人陳嘉晃於97年10月30日檢察官偵查中證稱：97年8 月31日22時22分監聽譯文意思是對方問伊是否住在淡水，對方表示是巧克力的朋友，問伊是否要5 個下面意指5包愷他命，賣3千5 百元，對方將愷他命送到沙崙海水浴場附近的空地，因為在這通電話之後對方有再打電話給伊問送貨地點，伊只有看過編號21之人（即被告）1 次，時間約是1 分鐘。

送貨給伊當人是騎機車，到的時候有將安全帽拿下來，而且伊有與對方面對面看，可以確定編號21之人是送貨給伊之人，因為警察有拿很多大張的照片給伊看，伊是從大張的照片中認出的，警察並未給任何提示等語（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第25971 號偵查卷宗第56至57頁）等語；

於97年12月25日檢察官偵查中證稱：伊所施用之愷他命是打電話拿的，是在沙崙海水浴場附近，時間是在 8月底，伊所使用的行動電話門號是0000000000號，電話譯文內所指之5個是指愷他命，褲子也是指愷他命，是買3 千5百元，伊給對方3千5百元，當天拿愷他命給伊的人是騎黑色ＹＡＭＡＨＡ山葉牌一百ＣＣ的機車等語（見97年度偵字第25542號偵查卷宗第18至20頁）；

於原審審理中證述：曾經使用過門號0000000000行動電話，確實有為譯文中所示8 月31日22時22分43秒的這通電話，該通電話是在談愷他命，是問對方有無愷他命，想要向對方購買。

第一通電話是由伊撥打，由一名男子接聽，對方回答有毒品，並且有談定愷他命數量、價格及交付的地點。

第二通則是由另外一個門號回電，再確認一次。

在打完電話後三、四十分鐘，在沙崙取得愷他命，對方是戴安全帽騎機車過來交付愷他命給伊，伊則當場交付現金給對方，警詢時所指認編號21的張名翔為97年8 月31日當天交付愷他命給伊之人，在指認該照片之前，沒有人對伊做任何提示，第一通電話是撥打給「巧克力」，通話中所述「五個下面」是指5包愷他命，「滿」是指1 克，就是1。

0.7、0.8是指0.7、0.8克，如果每包都是1 公克，五包總價是3千5百元；

如果每包0.7、0.8克，5包就是3千元等情（見原審卷第149頁至151頁）。

查上開通話內容，Ａ既自稱係巧克力的朋友，衡情通話之人自非綽號「巧克力」本人，證人林育靖上開證述，應可採信。

參諸被告於偵查中亦供陳其所有之機車為ＹＡＭＡＨＡ山葉牌黑色的，一百ＣＣ（見97年度偵字第25542號偵查卷宗第20頁） 等情，且證人陳嘉晃歷次所證，聯絡購買及交付第三級毒品愷他命暨指認被告之前開情節均清晰明確，當無錯認或誤指之情事。

是綜合前開各證人之證言、監聽內容及被告之供述相互勾稽觀之，可知當日使用前開電話與證人陳嘉晃通話、交付第三級毒品愷他命予證人陳嘉晃之人應係被告無誤，是被告所辯，當時其有把電話借給綽號巧克力之證人林育靖或其他人使用，其並無販賣第三級毒品愷他命予證人陳嘉晃，亦未送交第三級毒品愷他命至淡水沙崙附近予證人陳嘉晃云云，為臨案卸責之詞，洵無足採。

至原審暨本院均依被告請求，將前揭97年8 月31日22時22分監聽錄音，函送法務部調查局為聲紋鑑定，而該局皆函覆，因所錄待鑑聲音圖譜模糊，不符聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對分析等語（見原審卷第167 頁、本院卷第51頁）。

然如前所述，證人陳嘉晃歷審均指述，被告係97年8 月31日當天交付愷他命給伊之人，且騎黑色ＹＡＭＡＨＡ山葉牌一百ＣＣ的機車，且原審勘驗上開通話Ａ聲音，與97年8 月20日19時54分10秒之Ａ聲音之講話語氣及聲音均相似(原審卷第103頁反面)。

是綜觀本案事證，被告確為販賣並送交第三級毒品愷他命予證人陳嘉晃者，縱聲紋無法鑑定，亦不影響被告犯行之認定。

⒊按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且愷他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

參之被告販賣第三級毒品愷他命予證人胡馨憓之價格為每公克3 百元，販售予證人陳嘉晃之價格為每公克5 百元，二件販售時間相差僅約10日，衡情販入價格波動應不大，且被告甘冒為警查獲之風險，遠赴淡水交付第三級毒品愷他命予素不認識之證人陳嘉晃，堪信被告於同年8 月間販售毒品予證人陳嘉晃之行為，應有營利之意圖無誤，此部分之事證明確，被告犯行亦堪認定。

三、論罪科刑之法律適用：

(一)按行為後法律有變更者，依刑法第2條第1項之規定為新舊法之比較時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而為整體之適用新法或舊法，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年度臺上字第6483號裁判要旨參照）。

按被告行為時之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條分別規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」

、「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

；

於98年5 月20日修正公布，並自98年5月22日起生效施行之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項分別規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

、「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，並於第17條第二項增列「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，是依修正前後毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑加以比較，固以修正後毒品危害防制條例第4條第3項之規定為重，惟若行為人有修正後毒品危害防制條例第17條第2 規定之減輕情形時，因得減輕其刑，於整體適用為新舊法之比較後，顯以修正後毒品危害防制條例之規定對行為人較為有利，是依刑法第2條第1項但書之規定，應整體適用修正後之毒品危害防制條例之規定論處。

(二)按愷他命為毒品危害防制條例規範之第三級毒品，核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告販賣第三級毒品愷他命前持有該毒品之低度行為，為販賣該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯前開二次販賣第三級毒品之犯行，犯意個別，應予分論併罰。

再被告於偵查及原審審判中均自白前開販賣第三級毒品愷他命予證人胡馨憓之行為（見97年度偵字第25542 號偵查卷宗第20頁、臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第25971 號偵查卷宗第74至76頁、原審卷第135頁）， 應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。

(三)原審以被告張名翔罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定，並審酌被告明知前開第三級毒品對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，暨被告犯罪後之態度，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，就販賣第三級毒品予胡馨憓部分，處有期徒刑3年，就販賣第三級毒品予陳嘉晃部分，處有期徒刑5年6 月，並定其應執行之刑有期徒刑8 年。

另敘明沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。

毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定（最高法院95年度臺上字第6482號、97年度臺上字第3745號裁判要旨參照）。

被告於前開時、地販賣第三級毒品予證人胡馨憓所得之價金9 千元，及被告於前開時、地販賣第三級毒品予證人陳嘉晃所得之價金3千5百元，雖均未扣案，但仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

扣案之行動電話一具（不含門號ＳＩＭ卡），係被告所有，用以供販賣第三級毒品愷他命聯絡用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。

扣案之第三級愷他命1 包（淨重4.9640公克、驗餘淨重為4.9621公克）、第三級毒品硝甲西泮8顆（毛重2.1899公克、驗餘毛重為1.9.96公克） ，雖為被告所有，然與被告所為前開販賣第三級毒品愷他命之犯行無關，依法無從宣告沒收。

經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。

(四)被告上訴意旨，就原判決就販賣第三級毒品予胡馨憓部分，主張量刑過重，就販賣第三級毒品予陳嘉晃部分，否認犯行，指摘原判決不當，請求撤銷改判云云。

惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原審就被告販賣第三級毒品予胡馨憓部分，既已審酌被告刑法第57條各款所列情狀，且未逾越法定刑度，尚無違法或顯然失當之情。

又就販賣第三級毒品予陳嘉晃部分，事證業已明確，被告仍執陳詞，否認犯罪，亦無可採。

從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳穎
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條
犯第 4 條至第 8 條、第 10 條或第 11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。