臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3280,20101221,2

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3280號
上 訴 人
即 被 告 莊嘉權
選任辯護人 陳香如律師（法扶）
上 訴 人
即 被 告 陳思翰
選任辯護人 唐迪華律師（法扶）
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第503號，中華民國99年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第20036、24583號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

莊嘉權共同犯強盜罪，累犯，處有期徒刑陸年陸月。

陳思翰共同犯強盜罪，處有期徒刑陸年貳月。

事 實

一、莊嘉權前於民國96年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度士簡字第197號判處有期徒刑3月確定，嗣經減刑減為有期徒刑1 月15日確定，於96年8月3日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，攜帶酷似真槍之黑色玩具槍1 支（未扣案，無法認定有殺傷力），而與陳思翰共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於98年5 月22日16時20分許，一同前往址設臺北縣三重市○○路○段128巷24號許做所經營之美髮店，推由莊嘉權先向許做稱要洗頭，陳思翰則在旁守候，俟同日16時50分許洗頭完畢要付帳之際，莊嘉權即自腰間取出黑色玩具槍指向許做，喝令「求財，妳把那個東西（指許做戴在頸部之金項鍊附加玉墜1條） 給我就好，我不會對妳怎樣」，許做因瞬息之間難辨手槍真假，而心生畏懼並尖叫，莊嘉權即將許做左手扯到許做背後予以壓制，使許做受有左手腕、左肩挫傷等傷害（傷害部分未據告訴，亦未經起訴），再用力扯下許做戴在頸部之金項鍊附加玉墜1 條，以此脅迫、強暴之方式至使許做不能抗拒，而取走許做所有之上開金項鍊附加玉墜1 條。

莊嘉權、陳思翰得手後立即離開現場，於同日17時許，在臺北縣三重市○○○路與福裕街口，搭乘不知情之李峰銘所駕駛之車號853-EF號營業小客車離去，並於同日18時許，由陳思翰前往址設臺北市士林區○○○路○ 段28號之「金台峰珠寶銀樓」，將上開金項鍊變賣得款新臺幣（下同）33,200元（起訴書誤載為33,173元），陳思翰分得其中5,000元， 其餘款項則歸莊嘉權所有，花用殆盡。

嗣許做報警處理後，經警調閱案發現場附近路段之監視器錄影畫面而循線查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局三重分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項）， 但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。

又本院認定本件事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中對本院所引用之相關卷證，就證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷73至75頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。

又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。

二、訊據被告莊嘉權對於上揭犯罪事實，除辯稱：：本案是伊單獨所為，被告陳思翰事先不知情，伊未將被害人許做左手扯到背後，被害人未至不能抗拒之程度云云外，均坦白承認。

被告陳思翰則矢口否認有何強盜犯行，辯稱：當天伊是陪被告莊嘉權攜帶槍枝去討債，因未遇債務人，被告莊嘉權稱要洗頭，伊跟著進去被害人之美容店，不知道被告莊嘉權會去搶被害人云云。

被告莊嘉權之辯護人辯護以：被害人明瞭被告莊嘉權所持僅是玩具槍，尚未至不能抗拒之程度，被告莊嘉權所為係構成恐嚇取財罪云云；

被告陳思翰之辯護人則以：被告陳思翰並未與被告莊嘉權有強盜之犯意聯絡，亦未替被告莊嘉權為把風之行為云云。

經查：㈠被告莊嘉權、陳思翰迭於偵、審中對渠2人曾於98年5月22日下午，由莊嘉權攜帶黑色玩具槍1 支，一同前往址設臺北縣三重市○○路○段128巷24號被害人所經營之美髮店，被告莊嘉權向被害人表示要洗頭，被告陳思翰則在旁等候，俟同日16時50分許洗頭完畢要付帳之際，被告莊嘉權即自腰間取出黑色玩具槍指向被害人，喝令「求財，妳把那個東西（指許做戴在頸部之金項鍊附加玉墜1條） 給我就好，我不會對妳怎樣」，並用力扯下取走被害人戴在頸部之金項鍊附加玉墜1條，被告2人離開現場後，於同日17時許，在臺北縣三重市○○○路與福裕街口，搭乘不知情之李峰銘所駕駛之車牌號碼853-EF號營業小客車離去，並於同日18時許，由被告陳思翰出面至址設臺北市士林區○○○路○ 段28號之「金台峰珠寶銀樓」，將上開金項鍊變賣，得款3 萬元左右，被告陳思翰分得其中5,000 元，其餘款項則歸被告莊嘉權所有，花用殆盡等事實坦承不諱（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第20036 號卷第104至106、108至110頁、133至135頁、原審法院聲羈字第493號卷第3頁反面、第4頁、原審卷第135頁、本院卷第70頁反面、71、109、113頁），核與證人即被害人許做於偵查中、本院審理時具結證稱：案發當天2 名被告一起到店裡，被告莊嘉權要求伊幫他洗頭，被告陳思翰在店內走來走去，迨伊幫莊嘉權洗完頭後，被告莊嘉權沒有付錢，突然從腰部抽出1 把黑色手槍指著伊，並說：「妳把那個東西給我就好，我不會對妳怎樣」，伊一直慘叫，被告莊嘉權將伊之左手扯到背部，伊非常害怕，不能抗拒，被告莊嘉權即用力扯下取伊脖子上的金項鍊1條，該項鍊有附加玉墜1只，被告2 人就一起跑走等語（見前引偵字第20036 號卷第144、145頁、本院卷第107、108頁）、證人李峰銘於偵查中具結證稱：於98年5月22日2名男子在臺北縣三重市○○○路口攔乘伊駕駛之車號853-EF號計程車，1個坐在副駕駛座，1個坐在後方，該2 名男子上車後，只有說要到臺北市士林，途中一再變更目的地，後來到了臺北市○○○路○ 段28號之銀樓，其中1人下車賣金項鍊，1人仍在車上，後來付伊車資200元等語（（見前引偵字第20036號卷第27至29、149、150頁）、證人張恭嘉於偵查時具結證稱：伊是金台峰銀樓負責人，98年5月22日，1名男子到金台峰銀樓賣1 條金項鍊，伊有核對並登記他的身分證，該男子也有在單據上簽上「陳思翰」，該金項鍊重量是9.56錢，單價是3,470 元，伊共給該名男子33,200元現金等語 （見前引前引偵字第20036號卷第148、149頁）大致相符，此外，並有上開美髮店及金台峰珠寶銀樓現場照片5 張、監視器錄影畫面翻拍照片12張、被告陳思翰出售上開金項鍊之聲明書1 紙、被害人之天德堂中醫綜合醫院診斷證明書1紙在卷（見前引偵字第20036號卷第34至36、41至50、54頁、本院卷第118頁）， 及被害人所有之上開金項鍊附加玉墜1條之照片1張附於本院證物袋可徵，堪認被告莊嘉權確有攜帶黑色玩具槍與被告陳思翰一同前往被害人經營之上開美髮店，並於上揭時、地由被告莊嘉權拔出腰際之黑色玩具槍指向被害人，喝令「求財，妳把那個東西給我就好，我不會對妳怎樣」，並用力扯下取走被害人戴在頸部之金項鍊附加玉墜1 條，得手後與被告陳思翰離開美髮店，攔搭計程車離去，事後並由被告陳思翰出面變賣上開金項鍊，得款33,200元，被告陳思翰分得其中5,000 元，其餘款項歸被告莊嘉權所有，花用殆盡等事實，首堪認定。

㈡被告莊嘉權雖辯稱：伊並未將被害人之左手扯到被害人云云。

惟查，證人許做先於偵查中證稱：「（被告莊嘉權）拿槍向著我，並把我的手扯到後面，並扯走我的項鍊。」

等語（見前引偵字第20036號卷第145頁），復於本院審理時證述：「他（指被告莊嘉權）非常用力的把我的手扯到後面去，用手把我脖子上的金項鍊扯下來」、「（問：莊嘉權是把妳的左手扯到後面？）對，當天我就有去看醫生」等語（見本院卷107頁反面、第108頁反面），核與其當天就診之診斷證明書載明被害人受有：「左手腕挫傷、左肩挫傷」之傷情相符（見本院卷第118頁）， 足見被害人上開證述，並非虛枉之詞，而堪採信。

被告莊嘉權之辯護人雖質疑：倘被告莊嘉權一手持槍，一手將被害人左手扯到背後，則被告莊嘉權要無可能猶有空手可再行扯下被害人頸部之項鍊云云。

然查，本件金項鍊重量僅9 錢餘，已如前述，並非厚重之物，被告莊嘉權以持槍之手扯下，並非不可能，無須空手才能扯下。

被告莊嘉權上開所辯，顯屬避就之詞，不足憑採。

㈢按刑法第328條第1項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使；

亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒。

所稱之「脅迫」指對人，且足以抑制其抵抗程度之惡害通知行為；

亦即以威嚇加之於被害人，使其精神上產生恐怖之心理。

次按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒，或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；

縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院22年度上字第317號、30年度上字第3023號判例參照）。

另刑法搶奪罪和強盜罪不同者，就其客觀之構成要件言，前者係使人猝不及防備而奪取他人財物，後者為施用強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，使人達至不能抵抗（或抗拒）程度，而取他人財物或使他人交付財物。

而恐嚇取財罪和強盜罪之客觀構成要件中，雖均有實行恐嚇之作為，但其區別則在於後者已致使被害人不能抗拒之地步。

而此能否抗拒，乃係依憑行為人所採取之客觀手段、被害人之主觀感受與被害當時所處環境、條件等情況，予以綜合判斷，至行為人之主觀認知如何，並非所問。

查被告莊嘉權手持之玩具槍，酷似真槍，連作案前見過該槍之共犯陳思翰都供述不知真偽（見前引偵字第20036號卷第109、110頁）， 可知一般非專業人士就其外觀，無從辨別其真偽，足以誤認為真槍，何況本件被害人為50餘歲之女性，在突遭身無殘疾之年輕成年男子，手持外觀酷似真槍之物，脅迫喝令交付財物之際，既無能力又無足夠之時間辨別被告莊嘉權所持槍枝之真偽，在客觀上，直覺反應會是非常恐懼，無法對持槍強劫之被告莊嘉權採取反抗行為，其自由意識已被抑制，且被告莊嘉權復以強暴手段，將被害人左手扯到背後，足致被害人不能抗拒，參以被害人於本院結證稱：「（問：妳當時會不會害怕？）我非常的害怕。」

、「（問：妳當時敢不敢抗拒？）哪敢。」

、「（問：妳剛說莊嘉權拿槍指著妳，把妳的手扯到後面去，妳說妳嚇到尿褲子，是真的嗎？）真的，我到現在還在看精神科醫院」等語（見本院卷第107頁反面、108頁），益見被告莊嘉權持上開槍枝對被害人行搶，所為上開強暴、脅迫方法，自足以壓抑被害人之意思自由，而達於不能抗拒之程度，應可確認。

被害人雖於警詢證稱：「我見到槍管內空空沒有東西，我感覺他（指被告莊嘉權）所持之手槍為玩具手槍」云云（見前引偵字第20036號卷第25頁）， 惟被害人於本院審理時結證：「當時我在警察局還幫莊嘉權講話，故意說好像是玩具假槍，我要給莊嘉權機會，我不知道槍是真假。」

、「我沒有（未曾）看過槍，我哪知道那是真的，還是假的。」

等語（見本院卷第107頁反面、第108頁），而依被告莊嘉權、陳思翰均供稱：被告莊嘉權持槍喝令被害人交出財物，被害人就一直尖叫之情（見前引偵字第20036號卷第109、134頁），可見被害人係一般尋常女性，從事美容業，其應無判斷手槍真偽之專業知識，且在突遭持槍行劫之際，驚懼、尖叫是通常反應，焉能冷靜觀察該槍是真或假，故以被害人於本院審理時之證述較為可採，尚不得執其於警詢之陳述，而認其未達於不能抗拒之程度。

被告莊嘉權辯稱：被害人未陷於不能抗拒之程度云云，及其辯護人辯護以：被害人知悉該槍是玩具槍，本件尚未達不能抗拒之程度，僅可能構成恐嚇取財罪云云，無足憑採。

㈣又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；

又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可 （最高法院34年度上字第862號、28年度上字第3110號、32年度上字第1905號、73年度臺上字第2364號判例及30年度上字第870號判例參照）。

被告陳思翰雖否認有參與本件強盜犯行，辯稱：當天伊是陪莊嘉權去找欠莊嘉權錢的朋友，不知道莊嘉權要去搶項鍊云云，而被告莊嘉權亦辯稱：伊搶項鍊之事是臨時起意，沒有事先和陳思翰商量云云，復於原審審理時為相同之證述 （見原審卷第135頁）。

惟查，被告陳思翰、莊嘉權於檢警調查階段，均從未提及98年5 月22日被告莊嘉權攜槍而與被告陳思翰一同出門是為了要催討債務，直到本案起訴後，始於原審審理時改稱當天被告陳思翰只是單純陪同被告莊嘉權去催討債務，不知道被告莊嘉權要去搶項鍊云云，所述與渠等先前陳述均不相符，實難遽予採信。

且被告陳思翰於檢察官偵查中供稱：伊去小乖（即莊嘉權）家找他，小乖問伊身上是否有錢，後來小乖說等會帶伊出去玩，伊和小乖就一同出門，小乖攔一台計程車，坐車到三重，因伊身上只有100 元，伊就說這樣等會就沒錢回去，小乖就說他有辦法，後來伊和小乖就去三重菜市場繞了一下，小乖就說他要剪髮，結帳時小乖就取出所攜帶之手槍舉向被害人，喝令其交出財物，搶走被害人脖子上之金項鍊1條等語（見前引偵字第20036號卷第105頁）， 於原審法院羈押訊問（檢察官聲請羈押）時供稱：伊確實有和莊嘉權一起去強盜，由莊嘉權負責下手，當天是莊嘉權打電話給伊要伊買便當給他吃，莊嘉權問伊身上有沒有錢，伊說有100 餘元，莊嘉權說要帶伊去玩，莊嘉權就和伊一起坐計程車去三重，伊就跟莊嘉權說這樣就沒有錢回來了，莊嘉權說他有辦法，就帶伊去菜市場一直繞，伊想說沒有錢他怎麼付錢，莊嘉權就去剪頭髮及按摩，伊有猜到莊嘉權要做壞事等語（見前引聲羈字第493號卷第3頁反面），並於原審審理時就檢察官起訴之犯罪事實為認罪之陳述（見原審卷第140頁），再於本院準備程序時坦認其與莊嘉權進入被害人美容店前即知莊嘉權有攜帶槍枝等語（見本院卷第71頁）。

而證人即共同被告莊嘉權於偵查中則證稱：因伊沒錢付房租，就打電話給陳思翰，叫陳思翰過來找伊，後來2 人就一同出門，搭計程車出發到了三重就下車走路，繞了1、2個小時找目標要下手，看是否能拿點錢，但繞來繞去，因沒做過這種事，不知如何是好，後來找到一間理髮店就進入，洗頭持伊見到被害人身上之金項鍊，就想一把抓走，結帳時伊就取出所攜之手槍舉向被害人，喝令其交出財物，動手搶走被害人脖子上之金項鍊1條等語（見前引偵字第20036號卷第133、134頁）， 復於原審審理時證稱：陳思翰知道伊身上帶有槍枝等語（見原審卷第135頁反面）。

互核被告2人上開供述，被告2 人就攜帶酷似真槍之玩具槍強盜他人財物有犯意聯絡，相互利用他人之行為，以達渠等犯罪目的甚明。

再審酌強盜係屬罪責較重之犯罪行為，被告莊嘉權若非於動手犯案前，即與被告陳思翰有強盜之犯意聯絡，豈會甘冒犯行遭認識之友人親眼目睹，日後自己身份暴露、被查獲之機會大增之風險，主動找來被告陳思翰一同到場，故意於被告陳思翰在場之情形下動手犯案？案發後被告陳思翰又豈會不留在現場澄清自己並未參與犯案，或於離開現場後儘速與被告莊嘉權分開，以免捲入本案被認為是共犯，反而與被告莊嘉權一同搭乘計程車逃走，並出面變賣贓物、收下部分贓款？復參以被告莊嘉權為被告陳思翰之國中學長，2 人為朋友關係，業據被告陳思翰、莊嘉權分別於偵訊時供述明確（見前引偵字第20036號卷第104、第133頁）， 被告莊嘉權於偵訊及原審審理時，衡情確有可能基於情誼而不願指證被告陳思翰有參與本件強盜犯行，是被告陳思翰辯稱其於本案發生前不知道被告莊嘉權要去強劫云云，及共同被告莊嘉權於偵訊及原審審理時所為被告陳思翰不知情之證述，均顯為事後卸責或迴護被告陳思翰之詞，不足採信，被告2 人確實共犯本件強盜犯行無疑。

㈤綜上所述，被告莊嘉權、陳思翰所辯各節，係避就卸責之詞俱不足採。

本件事證明確，被告2 人上開強盜犯行均堪認定。

三、核被告莊嘉權、陳思翰2人所為，均係犯刑法第328條第1項之強盜罪。

被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。

被告莊嘉權曾有如犯罪事實欄所示之論罪科刑及徒刑執行畢之情形，此有其本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審因認被告2 人罪證明確，予以論罪科刑，本非無見。惟查：㈠被告莊嘉權手持酷似真槍之玩具槍，喝令被害人「求財，妳把那個東西給我就好，我不會對妳怎樣」，被害人已心生畏懼至使不能抗拒，是被告等有使用「脅迫」手段，命被害人交付財物，惟原審卻在事實欄僅記載「以此強暴方式至使許做不能抗拒」，要有未合；

㈡被告2 人強劫被害人之財物，除金項鍊1條外，尚有玉墜1只，原審未予認定，亦有未洽。

被告莊嘉權上訴意旨認被害人未陷於不能抗拒之程度，被告陳思翰則執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當云云，均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自無可維持，應予撤銷改判。

爰審酌被告2 人均正值青年，不思以正當之方式獲取財物，竟貪圖私慾，以強暴、脅迫手段強盜商家財物，嚴重破壞社會治安，惡性非輕，且就上開犯行，被告莊嘉權係處於主導地位，被告陳思翰處於次要配合地位，又被告莊嘉權於審理時雖坦承自己所為大部分犯行，然就被告陳思翰涉案部分仍避重就輕、試圖為被告陳思翰脫免刑責，惟被告莊嘉權於案發後已與被害人達成和解，賠償被害人45,000元，有臺北縣三重市調解委員會調解書1 份（見原審卷第57頁）附卷可考，及被告2 人犯罪動機、目的、手段、所生危害、所得利益、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

被告2人犯本案時所使用之黑色玩具槍1支（未扣案），業經被告莊嘉權丟棄而滅失，此據被告莊嘉權於警詢時供述在卷（見前引偵字第20036號卷第115頁），且無證據證明係屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第328條第1項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王泰元
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第328條
（普通強盜罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。