臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3381,20101221,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3381號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 周玉萍
選任辯護人 扶助律師江仁俊律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第257 號，中華民國99年8 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第11905 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告周玉萍明知海洛因係毒品危害制條例第2條第2項第1款所公告之第一級毒品，依法不得販賣。

竟於民國98年1 月1 日晚間8 時許，在桃園縣中壢市○○路116 號「愛愛賓館」前，以新臺幣（下同）3,000 元，販賣第一級毒品海洛因予黃兆宏施用，嗣黃兆宏持上開毒品於賓館內206 室施用時當場為警查獲，因認被告周玉萍涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第816 號分別著有判例意旨可資參照。

又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

最高法院92年度台上字第128 號著有判例意旨可資參照。

三、證據能力：㈠按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之2 或同法第159條之3 等例外規定外，應屬傳聞證據，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 及第159條之3 之規定自明。

而被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其證據能力有無，依刑事訴訟法第159條之2 規定，需具備以下之要件：(1) 與審判中陳述不符、(2) 警詢中之陳述具有較可信之特別情況、(3) 為證明犯罪事實存否所必要者。

所謂警詢中之陳述具有「較可信之特別情況」，係指警詢中陳述之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況。

查證人黃兆宏於98年3 月16日警詢時供述：98年1 月1 日其透過朋友「阿泰」以3,000 元在桃園縣中壢市愛愛賓館前向被告周玉萍購買海洛因，被告周玉萍將2 包海洛因交給阿泰等語（見98年度偵字第11905 號偵查卷第5 頁反面、第6 頁），並指認被告周玉萍即是販毒之人（見11905 號偵查卷第10頁），惟此與證人黃兆宏於本院審理時證述：是鍾振泰約那個女孩子到賓館來買賣毒品，那個女孩子不是被告周玉萍等語（見本院卷第60頁反面）不符，本院審酌證人黃兆宏於98年1 月1 日因施用毒品案件為桃園縣政府警察局中壢分局警員查獲，警詢時係供稱於98年1 月1 日20時，在桃園縣中壢市○○路上一家遊藝場內，以1,000元向綽號「阿忠」男子購得等語（見98年毒偵字第277號影卷第9 、10頁）；

惟於98年3 月16日因施用毒品案件為桃園縣政府警察局龍潭分局警員查獲時，除供稱其98年3 月14日所施用之毒品海洛因係向綽號「寶貝」女子以1,000 元購得外，另供稱98年1 月1 日所施用之毒品海洛因，係以3,000 元經由綽號「阿泰」之人在桃園縣中壢市○○路116 號「愛愛賓館」向被告周玉萍購得等語（見11905 號偵查卷第5 頁反面），其先後關於毒品來源、購買金額、購買地點所為之供述已有不符，且證人黃兆宏警詢指認被告周玉萍之指認程序不合法（詳後述），本院認證人黃兆宏98年3 月16日製作警詢筆錄時之外部客觀情狀，並無特別可信性，自不具證據能力，惟該警詢筆錄仍得作為彈劾證據。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

然依同法第159條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。

本案所引其餘供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及其辯護人於本院表示無意見，而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。

四、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，係以證人黃兆宏之證詞、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：DE-98692號）、證人即龍潭分局警員劉淳瑋之證詞及中壢分局中壢派出所臨檢紀錄表等為其主要論據。

五、訊據被告周玉萍堅決否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：（98年1 月1 日晚上8 時許）當時我在龍潭中豐路家中，當時有我爸爸、媽媽、我朋友在，那天是元旦，沒有去過愛愛賓館，不認識綽號叫「阿泰」的人；

我沒有到賓館去，當天我在家中，我不認識黃兆宏，也不認識鍾振泰，我沒有販賣毒品給他們，我的綽號叫「小萍」等語。

辯護人為被告辯護稱：本案證人黃兆宏供述前後不一，今日證述那名女子比被告高、比被告壯，證人鍾振泰也證述該名女子不是周玉萍，也不認識周玉萍，沒有證據可證明周玉萍有販賣毒品等語。

六、經查：㈠證人黃兆宏於98年1 月1 日20時10分許，在桃園縣中壢市愛愛賓館206 號房，因持有第一級毒品海洛因，為桃園縣政府警察局中壢分局警員查獲，於翌日警詢時供稱：毒品海洛因是於98年1 月1 日20時，在中壢市○○路上一家遊藝場內，以1,000 向綽號「阿忠」的男子購買，「阿忠」年約40歲，特徵矮小，不知年籍等語（見277 號偵查卷第9 、10頁）。

嗣黃兆宏於98年3 月16日又因施用毒品海洛因，為桃園縣政府警察局龍潭分局警員拘提到案，警詢時供承其於98年3 月14日某時，在桃園縣龍潭鄉○○路300 號住處有施用第一級毒品海洛因1 次，並供稱其所施用之毒品係向綽號「寶貝」女子購買，都是直接到龍潭大池旁的南天宮找她，以一小包1,000 元的代價向她購買，她身高約162 公分，身材瘦小，留長髮且沒帶眼鏡等語（見2472號偵查卷第3 、4 頁）。

同日第二次警詢時，則指認98年1 月1 日販賣毒品海洛因之人為被告周玉萍，並稱：該女子身材中等，約30歲左右，身高約160 公分左右，是透過綽號「阿泰」的朋友介紹認識的，由「阿泰」先跟周玉萍電話聯絡之後，當日由其出3,000 元，在中壢的愛愛賓館門口由「阿泰」與周玉萍交易等語（見11905 號偵查卷第5 、6 頁）。

顯然證人黃兆宏對於98年1月1 日在愛愛賓館為警查獲之毒品海洛因，其究係以何價格？向何人購買？先後供述並不一致，尚難遽以採信。

㈡證人黃兆宏於警詢時雖指認被告周玉萍即是98年1 月1 日販賣毒品給伊之人，固有警詢筆錄及指認照片在卷可稽（見11905 號偵查卷第5 頁反面、第10頁），惟上開指認程序係警員從電腦中一張一張照片給黃兆宏看，要其指認，其看到很像的女生，警察就把那張照片跟其他5 張照片合起來，再給黃兆宏指認等情，已據證人黃兆宏於原審證述在卷（見原審卷第86頁反面）。

按「被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，於證據法上本屬直接證據，具有極高度之證據價值。

然犯罪嫌疑人有受正當法定程序保障之權利，對於犯罪嫌疑人之指認，自不得有不符合正當法定程序之情況發生。

我國現行刑事訴訟法中，並未有關於指認程序之規定，目前司法警察（官）調查犯罪所為之指認，係依內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（於民國90年8 月20日發布，92年8 月12日修正列於「警察偵查犯罪規範」第92條），規定如需實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「①指認前應由指認人先陳述嫌疑人特徵。

②指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。

③指認前必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。

④實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。

⑤應為非一對一之成列指認（選擇式指認）。

⑥被指認之人在外形上不得有重大差異。

⑦實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證。

⑧實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認。」

。

又法務部於93年6 月23日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」，其第99點亦有指認犯罪嫌疑人方式之相同規定，資為偵查中為指認之準據，俾使指認之程序正當化，袪除指認過程可能發生之誤導情事，提高案發之初所為指認之正確性，避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。

上揭指認規則，係參酌先進法治國家實務運作之規範，旨在導正長期以來調（偵）查實務有關犯罪嫌疑人之指認程序草率，應認屬於保障犯罪嫌疑人之正當程序，具有補充法律規定不足之效果；

且為內政部警政署及法務部依其行政監督權之行使所發布之命令，作為所屬機關人員於執行指認犯罪嫌疑人職務之依據，自有其拘束下級機關及屬官之效力，應認屬於具有法拘束力之法定正當程序。

如有違反，即屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序。」

（最高法院96年度台上字第404 號判決意旨參照）。

本案之指認程序，依證人黃兆宏證述既係由警員讓黃兆宏在電腦上一張一張指認，至其「看到很像的女生」，即由警員將該張照片與其他5 張照片合列後，再讓證人黃兆宏於其上指認，其指認程序顯與上開規定不符，所為指認，自不得採為認定被告周玉萍犯罪之證據。

㈢證人黃兆宏嗣於檢察官偵查時雖證述：毒品確係以3,000 元透過「阿泰」向被告周玉萍購買，因為「阿泰」有說被告周玉萍為其前女友（見11905 號卷第44頁），98年1 月1 日賣毒品給我的女子嘴唇上面欠缺4 顆牙齒，我剛才指認時，看到她把嘴唇打開，上面確實沒有牙齒，相似度很高等語（見11905 號卷第63頁）。

於原審亦證述：與「阿泰」被查獲當天，是我拿3,000 元給「阿泰」去向一個女的買的，「阿泰」說這個女的是他之前的女朋友等語（見原審卷第81頁反面），固均證稱向上排門牙欠缺4 顆牙齒之被告周玉萍購買毒品，被告周玉萍為「阿泰」前女友云云，惟證人黃兆宏於警詢時對於該販賣毒品給伊之女子之特徵描述，係稱：「身材中等，約30歲左右，身高約160 公分左右」（見11905 號卷第5 頁反面），並未敘及「上排沒有牙齒」之如此顯著特徵，則其於98年12月11日檢察官偵查時，因偶見同庭應訊之被告周玉萍上排4 顆門牙欠缺，即指該販毒女子上排牙齒亦欠缺，所為特徵指認是否屬實，即非無疑，況證人黃兆宏亦自承「不能確定」被告周玉萍即為當日其所看到之販毒女子（見原審卷第86、88頁），而證人黃兆宏嗣於本院審理時已證述：那個女孩子不是被告周玉萍，那個女孩子比周玉萍還要高，沒有戴眼鏡，比周玉萍壯一點，前面掉了四顆牙齒，至於是上面還是下面我不大清楚等語（見本院卷第60頁反面、第61頁），此與證人鍾振泰於本院審理時證述：其綽號「阿泰」，認識黃兆宏，98年1 月1 日晚上8 時許，有在愛愛賓館，當時係與黃兆宏在一起，是一起到賓館施用毒品，當時賓館有另一名女子，那是黃兆宏要託那名女子幫他買毒品海洛因，黃兆宏有給那女孩子錢，那女孩子有給黃兆宏1 包毒品，後來就被警察抓了，黃兆宏說毒品是他的，警察就放我走了，不認識周玉萍等語（見本院卷第59、60頁）相符，則證人黃兆宏於偵查所為不確定之指認及在原審所為被告周玉萍即是該販毒女子證詞，與事實不符，為本院所不採。

㈣證人即時任桃園縣政府警察局中壢分局中壢派出所巡佐謝萬壽於98年7 月10日偵查中證稱：伊於98年1 月1 日在「愛愛賓館」查獲黃兆宏毒品案，而其中「阿泰」為伊線民乙節（見11905 號偵查卷第29、30頁）；

另於原審證述：伊於98年1 月1 日在「愛愛賓館」查獲黃兆宏施用毒品案時，另有「阿泰」鍾振泰在場，「阿泰」為伊線民，因該時係在地上查獲毒品，而「阿泰」表示剛來遂未移送等情（見原審卷第54、55頁）。

又證人即時任桃園縣政府警察局中壢分局中壢派出所警員江益德於98年7 月10日偵查中就此部分證述並不知情（見11905 號偵查卷第29、30頁）；

於原審證稱：伊於98年1 月1 日在「愛愛賓館」查獲黃兆宏施用毒品案件時另有一人在場，但未移送該名在場男子，渠等該時係前往「愛愛賓館」臨檢，見「阿泰」開門且黃兆宏亦感奇怪，經查詢年籍資料時發現一包藥，黃兆宏隨即坦承為其所有，而「阿泰」表示為剛來，遂僅移送黃兆宏而未製作「阿泰」之警詢筆錄等節（見原審卷第52頁反面、53頁），均未能證明被告周玉萍即是98年1 月1 日販賣毒品海洛因予證人黃兆宏之人。

又證人即時任桃園縣政府警察局龍潭分局警員劉淳瑋於98年7 月2 日偵查中證述：伊係執行拘提黃兆宏程序，伊希望供出毒品來源，遂將所轄區域毒品人口相片提供給黃兆宏指認，而經指認出周玉萍，並無以供出毒品來源作為不予移送施用毒品案件之利益交換等節（見98年度偵字第11905 號偵查卷第26頁至第27頁），惟證人黃兆宏指認程序不合法，已如前述，且證人劉淳瑋上開證言，亦不證明被告周玉萍有販賣毒品海洛因予證人黃兆宏。

再證人黃兆宏雖於98年1 月1 日在愛愛賓館206 號房為警查獲持有海洛因1 包（驗餘淨重0.19公克），固有台灣檢驗公司濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可稽（見277 號偵查卷第36頁反面），然亦僅足證明黃兆宏持有毒品海洛因，並不能據此即證明該毒品係源自被告周玉萍。

㈤綜上所述，檢察官所提出之證據，不足為被告周玉萍有罪之積極證明，基於無罪推定之原則，自應為被告周玉萍無罪諭知。

七、原審同此認定，以不能證明被告周玉萍犯罪，為被告周玉萍無罪之判決，經核並無違誤，應予維持。

檢察官上訴意旨，仍執證人黃兆宏有瑕疵之偵查及原審證詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 張傳栗
法 官 劉嶽承
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 王宜玲
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日