臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3407,20101208,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3407號
上 訴 人
即 被 告 莊其橙
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第255號，中華民國99年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度毒偵字第197號） ，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、莊其橙前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國91年3 月13日執行完畢釋放，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第14號不起訴處分確定；

又於94年間再犯施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以94年度訴字第461號判處有期徒刑應執行1 年6月確定，於96年9 月13日縮刑期滿執行完畢。

詎仍不知悛悔，復基於施用毒品之犯意，於99年2 月25日晚上10許，在宜蘭縣礁溪鄉○○路144號， 以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命(起訴書誤載為安非他命)一次，另於同年2 月26日上午10時許，在上址以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於99年2月26日下午16時18分許，在上址為警搜索而查獲，並扣得海洛因1包共毛重0.7390公克(驗餘重0.3723公克)及被告所有供本件施用毒品所用之安非他命吸食器1組、注射針筒1支、提撥管1支、電子磅秤1台等物。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告莊其橙不爭執有於上開時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，被告為警查獲時所採尿液，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表各 1份在卷可稽。

又在被告住處為警查獲之海洛因1 小包，經送交通部民用航空局檢驗結果，含有海洛因成分，毛重0.7390公克(驗餘重0.3723公克)，亦有航空醫務中心毒品鑑定書乙紙在卷可佐。

此外，復有被告自承所有供本件犯所用之安非他命吸食器1組、注針筒1 支、提撥管1支、電子磅秤1台等物可佐。

事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行堪予認定。

二、被告雖辯稱：我在今年1 月時就有在進行美沙冬替代療法，已經改善很多，伊施用毒品時間甚長，不可能短時間戒掉，如入監服刑，即無法繼續服用美沙冬云云。

惟按毒品危害防制條例第21條第1項係規定：犯第10條(即施用第一、二級毒品) 之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。

第2項規定：依前項規定治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴之處分。

本件，依被告所提出之羅東博愛醫院出具之診斷證明書，固記載：個案因海洛因依賴於本院接受美沙冬替代療法，因在金門工作的關係，故僅能斷續出席服藥，但個案本身有意願持續接受治療，經評估本人建議持續以美沙冬替代療法治療，以維持穩定等語(本院卷第11 頁)。

然本件被告係於99年2月下旬施用毒品，該診斷證明書則係99年9月7日出具，距施用日期已遠，所載內容並未述及接受美沙冬療法之期間。

且被告於99年 2月26日到案偵訊時，坦承有於上開時、地施用分別第一、二級毒品外，並未有片言隻字提及有正在進行美沙冬替代療法(偵卷第7 頁)，於原審99年8月13日準備程序期日亦僅為認罪之意思表示(原審卷第22頁) ，嗣於同日進行審判程序，始表示：我現在有在喝美沙冬等語(原審卷第31頁)。

則依上開事證，顯不能據以證明被告於本件犯罪未發覺前，即自動請求治療，而於治療中被查獲，自不得依上開規定，由檢察官為不起訴處分，所辯自99年1 月間起，即進行美沙冬替代療法云云，並不可採。

至被告於檢察官起訴後，原審辯論終結前，尋求美沙冬替代療法戒毒品，精神可嘉，但請求減輕或免除其刑，則與法無據，本院無權准許，附此敘明。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

其所犯上開二罪之間，犯意個別，行為互殊，請予分論並罰。

又被告曾有事實欄所載前科受有期徒刑執行完畢，有本院被告刑案紀錄表在卷可稽，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應加重其刑。

四、原審詳查後，認被告犯行明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款規定，並說明被告一再施用毒品，耗費國家資源，犯罪之動機在抵癮，犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑十月、六月，定應執行刑一年二月，並說明扣案之海洛因一包為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，其他扣案物，均係被告所有供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。

核原審認事用法並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。

被告上訴，以前詞置辯，核無理由，上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳穎
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。