臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3419,20101221,2

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3419號
上 訴 人
即 被 告 柯新強
選任辯護人 鄭庭壽律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度重訴字第51號，中華民國99年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第13733號）暨臺灣桃園地方法院檢察署移送併辦（99年度偵字第24548號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決就柯新強部分撤銷。

柯新強共同運輸第一級毒品，處有期徒刑玖年。

扣案第一級毒品海洛因（淨重肆仟壹佰零玖點玖叁公克，驗餘淨重肆仟壹佰零捌點捌貳公克，純度百分之捌拾肆點玖捌，純質淨重叁仟肆佰玖拾貳點陸貳公克）沒收銷燬之。

扣案包裝上開毒品之外包裝塑膠袋拾柒個（空包裝總重叁佰柒拾壹點貳公克）、束腹帶貳條、護膝肆付、膠帶貳個、台灣大哥大SIM卡壹張、現金新臺幣肆仟元均沒收。

事 實

一、柯新強明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，未經主管機關許可，不得運輸、持有，且經行政院依懲治走私條例所管制進出口之物品，未經許可不得私運進口。

詎柯新強於民國98年12月底赴柬埔寨旅遊，結識自稱柬埔寨華僑綽號「阿嘉」之真實姓名年籍不詳成年男子後，雙方即多次以電子郵件聯絡，因「阿嘉」表示若願意協助運輸違禁品入台可獲取利潤，詳情待至柬埔寨當地再談等語，柯新強竟為經濟利益所誘，主動邀請不知前情之友人洪申融（所涉共同運輸毒品部分，業經原審法院判處有期徒刑7年8月確定）赴柬埔寨吳哥窟地區旅遊，2人於99年5月18日抵達柬埔寨後數日，「阿嘉」即與2人碰面，並表示若願代為運輸第一級毒品海洛因返臺，每人可獲取新臺幣（下同）30萬元之利潤，洪申融乍聞固表達拒絕之意，惟因柯新強多次以其罹有小兒麻痺，尋覓工作不易失業已久，生活陷入困頓，亟需籌措資金，若洪申融願參與運輸毒品計畫，則可各取得30萬元，始足茲購買計程車維持生計等理由動之以情而終表同意，2人遂與「阿嘉」共同基於自柬埔寨地區私運管制物品進入我國境內及運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於99年5月22日上午8時許，在柬埔寨當地某飯店內，由「阿嘉」將其自不詳處以不詳方式取得之海洛因（淨重4109.93公克，純度百分之84.98，純質淨重3492.62公克）以17個塑膠袋（空包裝總重371. 2公克）分裝後，分別以束腹帶、護膝及膠帶等物將上開藏有海洛因之塑膠袋綑綁於柯新強及洪申融之腰部及腿部，並將現金4千元及台灣大哥大SIM卡1張交付予柯新強，以作為抵台後之車資及聯絡工具。

柯新強、洪申融即於當日下午自柬埔寨吳哥窟地區搭乘復興航空公司編號GE-6002號班機，並於下午4時許返抵臺灣桃園國際機場，而運輸、私運海洛因入境。

惟柯新強、洪申融通關時因行跡可疑，為財政部臺北關稅局人員攔檢查獲，並當場扣得綑綁於柯新強腹部和大腿之海洛因9包（淨重2032.96公克，驗餘淨重2032.58公克，純度84.98%，純質淨重1727.61公克，空包裝總重180.75公克）；

綑綁於洪申融腹部和小腿之第一級毒品海洛因8包（淨重2076.97公克，驗餘淨重2076.24公克，純度84.98%，純質淨重1765.01公克）、束腹帶2條、護膝4付、膠帶2個、台灣大哥大SIM卡1張及現金4千元。

二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、共犯洪申融於警詢、偵訊所為證述，被告及辯護人業於本院準備程序時同意作為證據（本院卷第35頁反面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。

本院並審酌上揭被告以外之人於警詢時所為之陳述，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，於檢察官偵查中所為之證詞業經具結，合於法定要件，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，應有證據能力。

二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告柯新強坦承不諱，核與共犯洪申融所供承之犯罪情節相符，且有被告與洪申融之護照影本、法務部入出境查詢資料、財政部台北關稅局99年5月22日北稽檢移字第0990109473、0990109474號函及蒐證照片、法務部調查局桃園縣調查站扣押筆錄暨扣押物品目錄表等在卷可稽及如前所述扣案之物品附卷可稽。

而扣案白色粉末17包經送驗結果，確為第一級毒品海洛因（淨重4109.93公克，驗餘淨重4108.82公克，純度百分之84.98，純質淨重3492.62公克，空包裝總重371.2公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室99年6月15日調科壹字第09923013150、00000000000號鑑定書各1份在卷可憑。

據此足認被告之具有任意性之自白核與事實相符，應堪採信。

被告與洪申融均確實有於上開時間自柬埔寨吳哥窟地區搭乘班機返國將海洛因運輸走私進入國內之事實至明。

二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，亦屬行政院依據懲治走私條例第2條第3項所頒訂「管制物品項目及其數額」之公告甲項第4款所列之管制進出口物品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。

本件被告與洪申融、「阿嘉」間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。

被告運輸海洛因前後持有海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告所為運輸第一級毒品及私運管制物品進口二罪犯行，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之運輸第一級毒品罪論處。

檢察官移送併辦部分，與本案起訴同一，為同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。

被告迭自警詢、偵查迄於本院審理時，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

又查，我國立法者有鑑於毒品氾濫，危害國人心靈、身體健康甚鉅，而在毒品危害防制條例第4條第1項規定中，對運輸第一級毒品罪科處法定本刑為死刑或無期徒刑之重刑，然運輸毒品在現實上有首謀、附從甚至交通之別，運輸之毒品亦有數量、重量、純度之分，個案中甚至有犯罪動機、犯罪手段等差別，如不分案情，一律量處死刑或無期徒刑，幾無視作案情節以量處恰當刑期之轉圜空間，而與憲法上比例原則有違，本件被告因罹有小兒麻痺，尋覓工作不易失業已久，生活陷入困頓，亟需籌措資金，始參與「阿嘉」首謀安排之運輸毒品計畫，以求取得30萬元代價，用以購買計程車維持生計，被告於本案僅係擔任押運者之角色，惡性顯然較幕後策劃主導指使之「阿嘉」為低，又運輸之毒品雖非少量，惟未流入市面前即為警查獲，依其客觀犯行與主觀之惡性加以考量，即使宣告經毒品危害防制條例第17條第2項規定酌減後之法定刑度，猶嫌過重，尚有可憫恕之餘地，應依刑法第59條之規定再遞減其刑。

三、又被告固另稱：伊於洪申融遭海關人員攔查後，即主動向海關官員表示伊與洪申融同行，身上亦綑綁海洛因，伊有向海關自首云云。

辯護人為被告主張：依司法警察條例第4條規定，海關之巡緝員警係屬司法警察，應受檢察官、推事之命令執行職務，故海關人員係屬司法警察云云。

惟查：㈠證人即財政部台北關稅局稽查員李坤洲於原審證稱：99年5月22日下午4點30分左右，伊等在海關綠線台執勤時，發現有洪姓旅客跟柯姓旅客通關，柯姓旅客走在前面，洪姓旅客走在後面，伊看到他們神情緊張，行李又很簡單，較為可疑，所以當洪姓旅客通關時將他攔查，經過技巧性觸摸發現他身上有綑綁異物，伊等就把他帶到綠線台後面有一個簡易的搜身室，發現他有綑綁護腰和護腿，伊懷疑他可能攜帶毒品，就詢問他身上是什麼東西，他跟伊說因受傷所以有包紮，因為伊等之前有查獲相同案例就是身上有藏毒，所以伊問完之後，伊等就請他去辦公室做進一步的搜身及檢查，還沒有進去時，就看到柯新強由桃勤班長陪同在綠線台後面簡易搜身室那裡等待，伊等就詢問班長是否跟洪姓旅客同行，班長說對，他們是一起的，接下來伊等就將他們兩個人一起帶到海關辦公室裡面，開始進行進一步搜身，進去時，伊等已經有問他們是否有帶毒品，兩位旅客均坦承他們有帶毒品等語（原審卷第54頁反面至56頁）；

證人即桃園航勤股份有限公司服務人員謝孟興於本院證稱：伊是航勤的地勤人員，案發當時是伊把被告從登機門帶到海關處，伊幫被告推輪椅，伊推被告推過海關但尚未到出口時，海關叫伊停下來說要檢查行李及搜身，伊就在旁邊等，伊沒有聽到被告與海關說什麼，搜完身後海關就叫伊把被告推到海關辦公室，之後伊就先走了等語（本院卷第69頁反面至70頁）。

顯然洪申融被海關攔查後，行走在洪申融前方之被告亦遭海關懷疑，始被海關叫回搜身，並非被告主動停下向海關表示其與洪申融同夥，被告上揭辯詞，核與事實不符。

㈡又按海關緝私條例第16條之1規定：海關執行緝私，發現有犯罪嫌疑者，應立即依法移送主管機關處理，而財政部台北關稅局並無偵查犯罪之職權，自非偵查機關，被告向該機關人員坦承犯罪，尚難認係向偵查機關自首犯罪（最高法院99年度台上字第2541號判決參照）。

且經本院向財政部臺北關稅局就該局派駐機場之海關緝私人員是否具有警察身份乙事函查得知：查緝為海關主要業務，海關依海關緝私條例之規定，因緝私必要或有正當理由，得對關係貨物或場所實施檢查、勘驗與搜索（海緝私條例第9條、第10條），對於拒絕交驗身帶物件者，得搜索其身體（同條例第11條），因緝私必要得詢問嫌疑人、證人及其他關係人並作成筆錄（同條例第12條）及扣押違反海關緝私條例之貨物或運輸工具（同條例第17條、第18條）。

上述職權均非以追訴或處罰犯罪為目的，應係基於緝私工作之需要而由法律特別賦予海關之權限，僅係行政權作用，並未具有司法警察身份，亦有財政部臺北關稅局99年10月22日北普人字第0991029446號函在卷足憑（本院卷第41頁），故海關人員並非刑事訴訟法所稱之司法警察。

㈢辯護人雖主張司法警察條例第4條有規定，海關之巡緝員警係屬司法警察云云。

惟該條例係所謂海關之巡緝「員警」，應係指調查局、航警局等警察機關調派至關稅局從事巡緝之員警而言，如僅單純受僱於關稅局之海關人員，應僅係一般行政人員，尚非具有司法警察身份。

而本件在桃園國際機場第一航廈入境檢查室為被告製作詢問筆錄之詢問人黃論平、筆錄製作人黃曜均為海關人員，現場證人翁正民為航警局之安檢人員，顯然均僅係一般行政人員，並非係巡緝員警，尚無司法警察身份。

且本案嗣由財政部臺北關稅局依職權告發而函送法務部調查局桃園縣調查站，則該站既已發覺其犯罪，被告於該站應詢時自白犯罪，即與自首要件不符。

故被告、辯護人上揭主張均不足採。

四、原審就被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。原審未審酌運輸毒品在現實上有首謀、附從甚至交通之別，被告因患有小兒麻痺，尋覓工作不易，生活陷入困頓，始參與「阿嘉」首謀安排之運輸毒品計畫，以求取得30萬元代價，用以購買計程車維持生計，並於本案僅係擔任押運者之角色，惡性較幕後策劃主導指使之「阿嘉」為低，而未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，容有未洽。

被告上訴意旨，仍執陳詞主張有自首，固無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院就被告部分予以撤銷改判。

五、爰審酌被告無前科紀錄，年輕力壯，無視政府反毒決心，竟囿於私利，受他人委託而自國外運輸第一級毒品入境，運輸毒品數量非少，應予非難，惟幸因海關人員及時查獲而未能造成重大危害，又被告尚非最終幕後策劃主導者，僅屬受「阿嘉」之託運毒工具，兼衡被告高中肄業，患有小兒麻痺，尋覓工作不易，自調查站、偵訊、原審及本院審理中均始終坦認犯行，表達悔悟，犯後態度良好，暨酌以本案尚未取得約定報酬，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以茲懲戒。

六、扣案之第一級毒品海洛因（淨重4109.93公克，驗餘淨重4108.82公克，純度百分之84.98，純質淨重3492.62公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。

包裝第一級毒品海洛因所用之塑膠袋17個（空包裝總重371.2公克），為被告所有用於包裹毒品，防止毒品逸漏，以便於運輸、私運進入我國境內之用，且法務部調查局鑑定時既將該包裝之塑膠袋與海洛因分別秤重，有上開鑑定書可佐，業如前述，足認與扣案之海洛因並無不可析離之關係；

另扣案之束腹帶2條、護膝4付、膠帶2個、台灣大哥大SIM卡1張及現金4000元，均為共犯「阿嘉」所有，供本件運輸毒品所使用之工具，此據被告敘明在卷，均應依同條例第19條第1項前段規定宣告沒收，因前開物品均已扣案，並無不能沒收之情形，自無再予諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之必要。

又被告自承運輸第一級毒品海洛因成功後可分得之報酬部分，因尚未實際取得，即難認已屬被告所有之物，自無從就此為沒收追繳之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 李麗玲
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈璇
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。