臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3533,20101215,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3533號
上 訴 人
即 被 告 張世傑
選任辯護人 法律扶助王道光律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1106號，中華民國99年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第17308號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張世傑明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之槍枝、子彈，竟於民國97年7月27日前某時間起，至97年7月27日止，持有具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號00000000000，含彈匣1個），及具有殺傷力之非制式子彈2顆，嗣並將該具殺傷力之改造手槍、子彈，連同不具殺傷力之子彈4顆裝於黑色手提包內，藏放於其所使用位於桃園縣龜山鄉○○路1200巷16號住處對面之停車棚夾板後面。

嗣於97年7月27日9時30分許，警方持臺灣桃園地方法院所核發之搜索票，至桃園縣龜山鄉○○路1200巷16號之張世傑住處執行搜索，為警在張世傑所使用位於其上開住處對面之停車棚夾板後面，扣得黑色手提包1個，暨該手提包內所置放張世傑持有前揭具殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造手槍1支、非制式子彈2顆，及不具殺傷力非制式子彈4顆，警方查獲上開槍、彈後，遂於同日12時許，當場逮捕張世傑。

復於同日14時30分許，張恩彰（現由原審通緝中）意圖使犯人張世傑隱避，至桃園縣政府警察局桃園分局，向查獲前揭槍彈之員警佯稱扣案槍枝、子彈係其所有而頂替犯人張世傑，惟遭警方識破。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第122條第1項規定：「對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之」，乃因被告或犯嫌等之人身、物件、宅第等均為日常生活所及範圍，存有得扣押之贓、證物蓋然性甚高，故此所謂「住宅」，應包括人日常居住，與生活起居有密切關聯之一切場所（參照最高法院98年度台上字第3863號判決）。

查本件據以實施搜索之搜索票上所載搜索處所為被告位於桃園縣龜山鄉○○路1200巷16號之住處（見97年度偵字第17308 號偵查卷第33頁），雖本件扣案具殺傷力之槍枝及子彈，係自被告上開住處對面之停車棚搜索得來，有現場照片可稽（見97年度偵字第17308號偵查卷第47頁至第50頁），而該停車棚固係案外人王振榮所有等情，亦據證人王振榮於原審審理時證述在卷（見原審卷第111頁正面），惟執行本件搜索之警員楊米豐、張耿誌於搜得扣案之槍彈前，均事先詢問被告該停車棚係由何人使用，被告稱係其所使用，方於該停車棚執行搜索等情，業據證人楊米豐、張耿誌於原審審理時證述屬實（見原審卷第109頁正、反面），參諸被告亦於警詢時供承其有向鄰居借用該停車棚等情（見97年度偵字第17308號偵查卷第8頁正面），證人王振榮復於原審審理時證稱：該停車棚沒有立告示牌，沒有圍起來，也沒有門牌，任何人可以自由進出．．，因為被告是鄰居，所以他會去用該停車棚，伊也沒有講什麼等語（見原審卷第111頁正面、第112頁正面），則該停車棚既係在被告住處對面，且無門牌，亦供被告所使用，屬搜索處所桃園縣龜山鄉○○路1200巷16號之使用權人所使用範圍，堪認該停車棚係與被告日常生活起居有密切關聯之場所，揆諸前揭說明，警方持本件搜索票對該停車棚進行搜索，仍屬對被告住宅範疇內搜索，自屬合法，因此於該停車棚搜索取得之得黑色手提包1個，暨該手提包內置放之改造手槍、子彈，自有證據能力，被告抗辯扣案之槍彈係違法搜索所取得而無證據能力乙節，委無足採。

二、次按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

所謂「傳喚不到」係指滯留國外或所在不明而傳喚不到而言；

且傳喚不到之情形，須以依法定程序或其他合理方法無法使其出庭為前提。

查，證人張恩彰經原審合法傳喚均未到庭，復經原審命員警至桃園縣龜山鄉○○街51號3樓居所執行拘提，及囑託臺灣花蓮地方法院檢察署就其位於花蓮縣玉里鎮德武3號之1住所執行拘提，均拘提無著，有送達回證、臺灣花蓮地方法院檢察署98年12月22日花檢家仁98助451字第21230號函、拘票、拘提報告在卷可稽（見原審卷第15頁、第16頁、第42頁、第46頁、第47頁），且張恩彰業經原審通緝，迄今仍未緝獲等情，亦有原審通緝書及本院被告全國通緝紀錄表可稽（見原審卷第51頁，及本院卷第34頁），是證人張恩彰於審判中確有所在不明而無法傳喚之情。

而張恩彰警詢錄音光碟經原審勘驗之結果，關於張恩彰以犯罪嫌疑人身分接受警方詢問，其第一次警詢錄音內容，並無第一次警詢筆錄所載：「（問：你於警訊筆錄中向警方所為之陳述、簡繪之槍枝藏放位置圖與警方現場查獲之情形及張世傑之警詢筆錄內容明顯不符，你是否在替張世傑頂替罪嫌？）是」之內容，此有原審99年7月12日勘驗筆錄可稽（見原審卷第87頁至第96頁），則第一次警詢筆錄內容內所載關於張恩彰坦承頂替罪嫌部分之陳述，與錄音之內容不符，依刑事訴訟法第100條之2、第100條之1第2項規定，該不符之部分，自不得做為證據。

至張恩彰第二次警詢錄音前段雖然僅有零星打字聲音，張恩彰面對警員問其為何要替被告張世傑頂替、是否顧及被告張世傑之妻小等語，證人張恩彰均沈默不語或拒答，是以警員打字聲音稀疏，並無可疑之處，至末段證人張恩彰始願吐露實情，而有較為密集之打字聲音，此經原審勘驗第二次警詢錄音光碟無訛，有原審99年7月13日勘驗筆錄及99年7月14日審判筆錄所載之勘驗結果可稽（見原審卷第84頁至第85頁，及第106頁背面），則張恩彰於第二次警詢時並無遭警方強暴、脅迫等不正方法取供，再觀諸證人張恩彰於第二次警詢時之陳述甚為詳盡，對警方之問題均能為連續陳述，足認其於警詢時之精神狀態良好，其於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，自具有可信之特別情況。

復參酌證人張恩彰於第二次警詢時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人張恩彰於第二次警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，自有證據能力，被告抗辯證人張恩彰第二次警詢時之陳述無證據能力乙節，尚難採信。

三、再按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度臺上字第1044號判決參照）。

且刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。

該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。

而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。

至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度臺上字第7132號判決、95年度臺上字第1585號判決參照）。

查證人張恩彰於檢察官偵查時之陳述，其對檢察官之問題均能為連續陳述，且供述其意圖使被告隱避而頂替等情節，均係其親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌證人張恩彰偵查筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，是證人張恩彰於檢察官偵訊時之證述，自有證據能力。

被告辯稱證人張恩彰於檢察官偵查時所為證言無證據能力云云，亦不足採。

四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

經查，本件判決所援引證人楊米豐（原名楊德勇）於偵查中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第37頁背面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

乙、實體部分：

一、訊據被告張世傑固不諱警方於97年7月27日持臺灣桃園地方法院所核發之搜索票，至其位於桃園縣龜山鄉○○路1200巷16號之住處執行搜索，復在其上開住處對面之停車棚夾板後面扣得置放前揭改造手槍1支、非制式子彈6顆之黑色手提包等情，惟矢口否認有何未經許可持有改造手槍及未經許可持有子彈犯行，辯稱：扣案槍彈非伊所藏放，並非伊所持有，因為張恩彰曾將該槍彈帶至伊之住處，且拿給伊看過後，就將槍彈拿走，該槍彈應係張恩彰所藏放云云；

惟查：㈠警方於97年7月27日9時30分許，持臺灣桃園地方法院所核發之搜索票，至桃園縣龜山鄉○○路1200巷16號之被告住處執行搜索，並在被告上開住處對面之停車棚夾板後面，扣得黑色手提包1個，該手提包內並置放改造手槍1支及非制式子彈6顆等情，已據被告供承在卷，並有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、現場照片在卷可憑（見97年度偵字第17308號偵查卷第34頁至第36頁、第47頁至第50頁），復有扣案之黑色手提包1個、改造手槍1支、子彈6顆足資佐證。

而扣案之改造手槍、子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，1顆可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局97年9月9日刑鑑字第0970115245號鑑驗書可稽（見97年度偵字第17308號偵查卷第116頁至第117 頁），又上開送鑑未試射子彈4顆，均經實際試射，1顆可擊發，認具殺傷力，3顆無法擊發，認均不具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局97年12月1日刑鑑字第0970169651號函附卷可憑（見97年度偵字第17308號偵查卷第134頁），足認本案於被告上開住處對面之停車棚夾板後面所扣仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造手槍1支，及其中非制式子彈2顆，確有殺傷力無訛。

㈡次查，被告於警詢時已供承其有向鄰居借用上開停車棚等情（見97年度偵字第17308號偵查卷第8頁正面），證人即上開停車棚之所有人王振榮亦於原審審理時證稱：該停車棚沒有立告示牌，沒有圍起來，也沒有門牌，任何人可以自由進出．．，因為被告是鄰居，所以他會去用該停車棚，伊也沒有講什麼等語（見原審卷第111頁正面、第112頁正面），顯見被告確有使用上開停車棚。

而證人張恩彰固於第一次警詢時供證本件扣案之槍枝、子彈係其於二至三年前在臺中縣水湳中清路跟朋友買的，用電話聯絡以新臺幣二萬元購買云云（見97年偵字第17308號偵查卷第16頁、原審卷第90頁背面至第91頁正面），惟證人張恩彰復供證其係將本件扣案之槍枝、子彈藏放於張世傑住家的停車棚外云云，並當場繪製藏放槍彈位置圖（見97年偵字第17308號偵查卷第17頁，及原審卷第91頁背面至第92頁正面），且其所繪製藏放槍彈位置圖上以箭頭所標示藏匿槍彈之地點（見97年度偵字第17308號偵查卷第40頁），係在其所繪被告上開住處旁之停車棚外，而非在被告上開住處對面之停車棚內，核與警方係於被告上開住處對面停車棚夾板後面之藏放地點搜得上開槍、彈之情，顯相歧異，其於第一次警詢時所供證上開扣案槍彈係其所有並藏放乙節，與事實不符，自難採信，況證人張恩彰於第二次警詢及檢察官偵查時均供證：伊於97年7月27日當日以其所使用0000000000號行動電話與被告所使用之0000000000號行動電話聯繫，由伊幫被告頂罪等情（見原審卷第84頁背面至第85頁正面，及97年度偵字第17308號偵查卷第63頁至第64頁），且證人即承辦本案之警員周孟冬於偵查時證稱：一開始張恩彰就說槍是他的，伊等就問他如何知道這把槍被查獲，他表示是因為他打電話給張世傑，張世傑告訴他的，因為張世傑還有老婆、小孩，他不忍心所以才來自首，但伊等詢問他槍枝擺放地點並描繪簡圖給伊等看，他說的卻跟實際查獲地點完全不同，而且對於槍枝的來源、外觀、特徵也無法描述得很清楚，這時伊等就覺得他可能是頂替的，所以問到最後，伊就直接問他是否是頂替，他才承認等語（見97年度偵字第17308號偵查卷第86頁），證人即承辦本案之警員楊米豐（原名楊德勇）亦於偵查時證稱：張恩彰到警局後對伊等說查獲的槍是他的，張世傑當場也有聽到，就立刻接口說「對，槍是張恩彰的」，伊等一聽到，就立刻將他們二人隔離，將張恩彰帶到樓下埔子所後，派出所同仁詢問他時，他剛開始都說槍是他的，並說是放在一個黑色包包裡，在三天前藏在車庫，可是當問到槍枝形狀、外觀、型號時，他沒有辦法具體描述，只說是一把小支的槍，接著伊等就請他畫出藏槍的地點，他畫的簡圖藏槍地點卻是在住家門口，而非伊等發現的車庫內，這時伊等發現他極可能是來頂替的，伊等就當場問他為何他說的與實際狀況不符，到底是不是來頂罪的，他才坦承那槍不是他的，是張世傑打電話並發簡訊給他，要他來幫忙頂罪，他才來的等語（見97年度偵字第17308號偵查卷第110頁至第111頁），參諸警方於97年7月27日執行本件搜索後，被告確有以其所使用之0000000000號行動電話與張恩彰聯繫等情，亦據被告於偵查時供承在卷（見97年度偵字第17308號偵查卷第149頁），並有遠傳公司關於門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄可稽（見97年度偵字第17308號偵查卷第72頁至第73頁），凡此均足徵被告確於警方執行本件搜索並查獲槍彈後，以其行動電話與張恩彰聯繫，並請託張恩彰出面頂替。

則倘上開扣案之具殺傷力改造手槍、子彈非被告所持有並藏放，其又何須大費周章請託張恩彰出面頂替，再徵諸藏放上開槍彈之停車棚確為被告所使用等情，業如前述，堪認被告自97年7月27日前某時間起，至97年7月27日為警查獲止，持有上開具有殺傷力之仿FN 廠1910型半自動手槍製造之改造手槍1支，及具有殺傷力之非制式子彈2顆，並藏放於其所使用位於上開住處對面之停車棚夾板後面，被告所辯稱扣案槍彈非其所藏放，且非其持有乙節，尚難採信。

至被告於本院審判時聲請傳喚證人張恩彰，惟張恩彰經原審合法傳喚均未到庭，復經原審就其位於花蓮縣玉里鎮德武3號之1、桃園縣龜山鄉○○街51號3樓住居處執行拘提，均拘提無著，業如前述，且張恩彰業經原審通緝，迄今仍未緝獲等情，亦有原審通緝書及本院被告全國通緝紀錄表可稽（見原審卷第51頁，及本院卷第34頁），是證人張恩彰已所在不明而無法傳喚，且被告及辯護人亦未陳報證人張恩彰之新址以供傳喚，本院自無從傳喚證人張恩彰，併此敘明。

㈢綜上，被告上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。

被告犯行洵堪認定，應予依法論處。

二、核被告張世傑所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告於同一時地，同時持有前開具有殺傷力之改造槍枝、子彈，係以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定論以較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

扣案之具有殺傷力仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

另扣案本具有殺傷力之非制式子彈2顆，送驗後經試射，已不具殺傷力，及其餘本不具殺傷力之非制式子彈4顆，均不予宣告沒收；

又扣案之黑色手提包1個，並無證據證明係被告所有，亦不予宣告沒收，併此敘明。

三、原審以被告張世傑罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，審酌被告未經許可持有槍彈，對社會秩序及人民生命財產安全構成嚴重潛在威脅，案發迄今矢口否認犯行，復唆使張恩彰替其頂罪，誠屬不該，惟該槍枝及子彈尚未經被告持用於不法犯罪行為而未生實害，持有數量非鉅，復參酌其智識程度及犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑三年八月，併科罰金新臺幣十萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，並就扣案仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）諭知宣告沒收，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告執前詞否認犯罪提起上訴，指摘原審判決不當，顯無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林敬傑
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。