臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3609,20101207,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3609號
上 訴 人
即 被 告 陳韋翰
指定辯護人 黃俊六律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第843 號，中華民國99年8 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第1281號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分暨定執行刑部分均撤銷。

陳韋翰未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、瓦斯氣瓶貳瓶，均沒收。

事 實

一、陳韋翰明知具有殺傷力之空氣槍係屬違禁物，未經許可，不得非法持有，竟仍基於持有具有殺傷力空氣槍之犯意，於民國96年12月23日前2 、3 日，由陳韋翰駕駛車牌號碼8P－4747號自用小客車搭載真實姓名年籍不詳綽號「阿猴」之友人外出，由「阿猴」將具有殺傷力之空氣槍ㄧ支（槍枝管制編號：0000000000號）、瓦斯氣瓶二瓶、BB鋼珠彈一罐、BB塑膠彈一罐，放置在陳韋翰所駕駛之上開自用小客車內，同日「阿猴」離開上開自用小客車時並未取走上開放置之物品，陳韋翰明知上開具有殺傷力之空氣槍一支為「阿猴」所留，竟未交還「阿猴」而予以非法持有之，並將空氣槍一支、瓦斯氣瓶二瓶、BB塑膠彈一罐放置在上開自用小客車內，再將BB鋼珠彈一罐放置於陳韋翰位於桃園縣桃園市○○街233 號3 樓之1 租屋處內。

嗣於96年12月23日下午5 時40分許，在桃園縣桃園市○○街233 號前，為警經陳韋翰同意搜索上開自用小客車及租屋處，於上開自用小客車後座處扣得上開空氣槍一支、瓦斯氣瓶二瓶、BB塑膠彈一罐、行動電話二支、第一級毒品海洛因三包、第二級毒品甲基安非他命一包，另於上開住處內扣得BB鋼珠彈一罐、吸食器二個、殘渣袋十八個，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

本件檢察官、被告及辯護人於原審及本院審判程序中，對於本案相關證人吳福益於偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5 規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。

二、訊據上訴人即被告陳韋翰固坦承於上揭時地在其所使用之上開自用小客車及租屋處分別扣得扣案之具有殺傷力空氣槍、瓦斯氣瓶二瓶、BB鋼珠彈一罐、BB塑膠彈一罐等情不諱，惟堅詞否認有何持有具有殺傷力空氣槍之犯行，並辯稱：扣案之空氣槍是綽號阿猴之陳明智放在伊駕駛上開自用小客車上，忘記帶走，伊不知具有殺傷力云云。

惟查：

（一）被告於96年12月23日下午5 時40分許，同意桃園縣政府警察局大溪分局搜索被告駕駛之上開自用小客車及上開租屋處，於上開自用小客車前置物架扣得BB塑膠彈一罐，後座處扣得上開空氣槍一支、瓦斯氣瓶二瓶、行動電話二支、第一級毒品海洛因三包及第二級毒品甲基安非他命一包；

另於上開租屋處內扣得BB鋼珠彈一罐、吸食器二個及殘渣袋18個等情，業據證人即警員吳福益於偵查中證述明確（見偵卷第105 頁），復有同意搜索證明書、桃園縣政府警察局大溪分局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件在卷可按（見偵卷第41至46頁、第62至69頁），且為被告所不否認，並有空氣槍一支、瓦斯氣瓶二瓶、BB鋼珠彈一瓶、BB塑膠彈一瓶、行動電話二支、第一級毒品海洛因三包、第二級毒品甲基安非他命一包、吸食器二個及殘渣袋十八個等扣案可佐，是上開事實，應堪認定；

而扣案之槍枝經桃園縣政府警察局鑑定，鑑定人員以性能檢視法、動能測試法鑑驗結果：一、送鑑空氣槍一件（槍枝管制編號桃警鑑0000000000號），認係氣動式槍枝，該槍枝係外接小型二氧化碳鋼瓶並以其內氣體作為發射動力，可發射直徑約6mm 之金屬彈丸，槍長約100cm 、高約26cm，內襯金屬管。

二、試射情形：第一顆彈丸單位面積動能21.68 （焦耳/ 平方公分）；

第二顆彈丸單位面積動能22.05 （焦耳/ 平方公分）；

第三顆彈丸單位面積動能21.31 （焦耳/ 平方公分）。

三、殺傷力之相關數據：內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；

日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分則足以穿入人體皮肉層等語，有桃園縣政府警察局97年1 月4 日桃警鑑字第0970003702號函在卷可稽（見偵卷第98至101 頁）；

上開扣案之槍枝再送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定人員以金屬彈丸再行測速三次，其中彈丸（直徑6mm 、重量0.88g ），最大發射速度為121 公尺/ 秒，換算其單位面積動能為22焦耳/ 平方公分，與桃園縣政府警察局鑑定結果大致相符，故該局原鑑定結果，足供參考等語，亦有內政部警政署刑事警察局97年8 月25日刑鑑字第0970119289號函一份在卷可按（見偵卷第163 至165 頁）。

是上開扣案之空氣槍一支，具有殺傷力之事實，應堪認定。

（二）被告固以前詞置辯，惟查證人陳宏淵於原審審理時雖證稱：伊父親叫陳明智，生前綽號為「阿猴」。

伊與父親均因吸毒認識被告。

約於97年間，伊曾看過伊父親持有一支全長約70公分（證人比出長度，由通譯以尺丈量）的槍及其他一、兩支小支裝填BB彈的玩具槍。

伊最後一次看到那支長槍是父親帶那支長槍與被告一起出門，因為伊父親將那支槍帶出門後的一、兩個月他的身體就不好了。

當天伊父親是將長槍裝入一個類似裝高爾夫球杆的黑色袋子（旁邊有拉鍊可以開關）內出門的，並沒有攜帶其他物品出門，伊當時並未隨行，伊不知道為何父親會帶著槍與被告出門，伊有問父親，但他沒說，伊只知道父親打電話叫他朋友過來接他，後來是被告就開黑色三菱小客車出現接父親出門，被告並不是駕駛偵卷照片被查獲時之車輛。

伊父親平常不會帶著那支長槍出門，那支長槍因為比較大支，所以伊想應該會有殺傷力。

隔天伊有問父親他帶槍去那裡，為何沒有看到槍，他說他去朋友那裡而已，但父親沒有說是去那位朋友那裡，之後，伊沒有在家看到那支長槍。

伊也沒有看父親使用過那支長槍，所以伊只知道那支長槍的顏色是黑色及槍枝之長度，其他都不知道。

卷附之槍枝初步檢視照片中的槍伊在家中看過，就是那把伊父親於97年間攜帶外出的槍枝，照片上槍枝與伊所繪製之槍枝不同可能是因為該槍枝有經過組裝吧，組裝的地方就是槍枝之槍托、瞄準器、準星三處。

伊不清楚為何本件槍枝是於96年12月23日遭查獲，伊是照實陳述。

最後一次看到父親帶那把長槍與被告一起出門的時間是在97年10月間，伊父親回來後約1 、2 個月身體就不好，直到98年4 月間過世，所以伊記得父親最後一次攜帶該槍枝出去的時間是於97年10月間。

伊剛剛所說97年10月間的時間點，伊不確定，但那段時間伊有收到執行指揮書要入監執行，伊是於入監執行前約2 至4 個月的某日，看到伊父親攜帶長槍與被告出門的，而伊該次是第一次入監執行，其餘就只有勒戒等語（見原審卷二第118 至122 頁），然被告於原審審理時卻供稱：扣案之空氣槍，何時取得太久了，伊忘了，是陳明智拿給伊的，除了扣案的空氣槍一把（其上包含CO2 鋼瓶一瓶）、一瓶鐵鋼珠，另外還有獨立的CO2 鋼瓶一瓶。

於某日上午約9 至11時之間，伊前往陳明智位於鶯歌的住處樓下找他，因為他當時請伊載他去桃園，他下樓來之後，手上帶著一把玩具槍，另外鋼瓶、鋼珠是用一個一般人裝垃圾用的紅色塑膠袋裝著帶到伊車上，伊就開車載他到桃園找朋友，到桃園中山路來來百貨附近，他去找他的朋友，伊在樓下等他，等了約二十幾分鐘，他下樓來，伊又載他回鶯歌住處，到了他的住處後，他直接下車，忘了將他的槍帶走，伊當時以為那把槍是玩具槍，所以沒有特別提醒他要他將槍帶走。

陳明智應該是在96年12月23日伊被查獲前的2 、3 天之上午9 至11時許，陳明智將扣案槍枝及鋼瓶放在伊車上的，塑膠BB彈是陳明智一起由樓上帶下樓來的。

剛剛伊沒有說陳明智有帶塑膠BB彈，是因為伊沒有聽清楚等語（見原審卷二第2 至4 頁），審酌證人陳宏淵與被告就陳明智究於何時攜帶長槍與被告一同出門、該支長槍是否由陳明智空手攜帶或裝入類似裝高爾夫球杆黑色袋子、有無攜帶鋼瓶或鋼珠等其他物品、被告駕駛何種車輛、槍枝之形狀等情節證述與被告供述，尚非一致，是證人陳宏淵所證稱其父陳明智確有攜帶一把長槍與被告一同出門之該把長槍是否確為本件扣案之長槍，已有所疑。

再者，證人陳宏淵對於其父陳明智攜帶長槍與被告一同出門之時間，有證稱97年10月間、或證稱係97年1 月27日前2 至4月間，均與被告所供稱之96年12月23日查獲前2 、3 日有相當之差異，益徵證人陳宏淵上開證述其父親陳明智與被告出門攜帶之長槍與被告所持有之長槍是否同一，疑點重重。

又證人陳宏淵當庭繪製其父親陳明智攜帶外出之長槍形狀與扣案之空氣槍形狀互相比對，二者之長度、槍托、準星及瞄準器均有所異，是否為同一支長槍，確非無疑。

（三）又依被告於警詢供稱：空氣槍、瓦斯氣瓶二瓶、BB鋼珠彈、BB塑膠彈都是綽號阿猴送給伊，是伊休閒帶女兒出遊所用，有去打小鳥及樹云云（見偵卷第15頁）；

又於偵查中供稱：空氣槍、瓦斯氣瓶二瓶、BB鋼珠彈、BB塑膠彈都是綽號阿猴送給伊，寶山玩具店買得到云云（見偵卷第72頁）；

卻於原審審理時供稱：槍枝是伊從綽號阿猴的友人處取得，當時伊去接他，他身上帶著扣案槍枝，後來他離開時，沒有帶走，阿猴真實姓名是陳明智，住在臺北縣鶯歌鎮云云（見原審卷一第94頁）；

復於原審審理時供稱：於96年12月23日前2 、3 日上午約9 至11時之間，伊前往陳明智位於鶯歌的住處樓下找他，因為他當時請伊載他去桃園，他下樓來之後，手上帶著一把玩具槍，另外鋼瓶、鋼珠、BB塑膠彈是用一個一般人裝垃圾用的紅色塑膠袋裝著帶到伊車上，伊就開車載他到桃園找朋友，到桃園中山路來來百貨附近，他去找他的朋友，伊在樓下等他，等了約二十幾分鐘，他下樓來，伊又載他回鶯歌住處，到了他的住處後，他直接下車，忘了將他的槍帶走云云（見原審卷二第3 頁），是被告於警詢及偵查中均供稱是一位綽號為「阿猴」之男子將扣案之槍枝、瓦斯氣瓶二瓶、BB鋼珠彈、BB塑膠彈送給被告，然卻於原審審理時，始翻異其詞稱是「阿猴」忘記帶走扣案之空氣槍、瓦斯氣瓶二瓶、BB鋼珠彈、BB塑膠彈等物，是苟如被告於原審審理時所供稱為實情，何以於偵查中均未供出實情，反遲至原審審理時始供出「阿猴」為陳明智，是上開扣案物品是否為陳明智所放置，已有所疑；

而被告於原審審理時供稱當時未供出「阿猴」及其真實姓名年籍是怕遭報復，故於原審審理始供稱「阿猴」是陳明智，惟據原審依職權調查陳明智業已於98年4 月16日死亡，此有臺北縣鶯歌鎮戶政事務所99年3月16日北縣鷹戶字第0990001071號函在卷可按（見原審卷卷一第125 至128 頁），是被告既知悉陳明智家住何處，且於原審審理時亦供稱「阿猴」是一起施用毒品之友人，怎可能不知「阿猴」之現況，再者，被告所稱恐遭「阿猴」報復乙節，於原審審理時情事並未有所改變，「阿猴」仍有報復被告之可能；

況且，苟上開空氣槍等物係陳明智忘記帶走，何以被告不主動交還陳明智，反將其中一罐BB鋼珠彈置放於上開住處，被告上開之處理方式，顯悖於常情，足見被告於原審審理時辯稱「阿猴」為陳明智云云，難認為實在。

又扣案之空氣槍係以瓦斯為動力，若以鋼珠作彈丸，具有相當的動能，持之射人，可造成相當的傷力甚明，此與玩具槍係塑膠槍管，僅以撞針推動，以BB塑膠彈作為彈丸，不易造成人身傷害，截然有別。

再佐以被告稱其於「阿猴」將該支空氣槍放置於車上未攜走後，有至戶外使用該支空氣槍打小鳥或樹等語，顯見被告確有使用該支空氣槍，適足以證被告應知悉該支空氣槍確具有殺傷力，被告事後陳稱不知有殺傷力云云，顯係畏罪卸責之詞，不足為採；

另被告嗣後雖供稱該支空氣槍會卡彈云云，然扣案之空氣槍既經桃園縣政府警察局及內政部警政署刑事警察局試射鑑定，於鑑定報告中並未有載明該支空氣槍有卡彈之情況，顯見該支空氣槍處於正常可發射之狀態，為可發射金屬彈丸；

又審酌被告於先前警詢、偵查中均未供稱該支槍枝會卡彈，後始辯稱會卡彈，可認被告應係知悉該支空氣槍遭鑑定出具有殺傷力，為圖卸責，而為如此之供述。

（四）綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（起訴書誤載為第8條第1項）之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪。

另被告辯稱其供出槍枝來源得依槍砲彈藥刀械管制條例第18第4項減輕或免除其刑之適用一節，按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。

依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員得以一併查獲相關涉案者；

或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件，最高法院96年度台上字第1962號判決意旨可資參照，查被告雖於偵查及審判中均坦承上開為警查獲之空氣槍係「阿猴」放置在其上開自用小客車內，並於原審審理時供述「阿猴」為陳明智，惟經原審調查陳明智業於98年4 月16日死亡，雖陳明智之子陳宏淵到庭作證，然亦未能證明扣案之空氣槍確為陳明智所有，已如前述，是揆諸上開最高法院見解，尚難認本件有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減刑規定之適用，併此敘明。

四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟扣案之空氣槍經送鑑驗，認係氣動式槍枝，該槍枝係外接小型二氧化碳鋼瓶並以其內氣體作為發射動力，有上開鑑驗結果附卷可稽，是本件扣案之瓦斯氣瓶二瓶，顯係配合該空氣槍而作用，並非單獨使用，應認屬該空氣槍構造之一部分，自應依違禁物之規定宣告沒收，原判決未予宣告沒收，尚有違誤。

被告上訴否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分暨定執行刑部分均予以撤銷，爰審酌被告職業為工人，教育程度高中畢業，值此槍彈氾濫之際，非法持有具殺傷力之空氣槍，對於社會治安潛藏高度危險，惡性非輕，本不宜寬貸，惟考量其持有之空氣槍數量僅一支，兼衡其犯後雖有悔意但仍否認持有具殺傷力槍枝之犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金之部分，諭知易服勞役之折算標準。

扣案之空氣槍一支（獲案後槍枝管制編號為：0000000000號），業經鑑定具有殺傷力，已詳如前述，自屬違禁物，又扣案之瓦斯氣瓶二瓶，係配合該空氣槍而作用，並非單獨使用，應認屬該空氣槍構造之一部分，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

至於扣案之BB鋼珠彈一罐、BB塑膠彈一罐及行動電話等物，並非違禁物，亦無證據證明係被告所有併供本件犯罪所用之物；

其他扣案之海洛因、甲基安非他命、吸食器、殘渣袋等物，則與本案犯罪無直接關連，均不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 彭政章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 杜宜寧
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。