臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3626,20101214,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3626號
上 訴 人
即 被 告 林佳慧
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2164號，中華民國99年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第 14079號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

林佳慧緩刑貳年。

事 實

一、林佳慧於民國98年 1月間透過友人介紹認識代號00000000號之少女（民國83年 5月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），進而與之成為類似男女朋友之關係，其明知 A女係14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子性交之單一犯意，自98年5月某日23時許起至99年3月某日20時許止，接續在其臺北縣樹林市○○路111巷25號9樓住處內，經徵得 A女同意後，以其手指插入A女陰道，對A女為性交行為10次（起訴書誤植為16次，已於原審99年 8月23日準備程序期日當庭請求更正）得逞。

嗣因 A女離家行方不明，經註記為失蹤人口，經警於99年 4月20日尋獲之，因而循線查悉上情。

二、案經A女之母（代號00000000A）訴由桃園縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴

理 由

一、上開犯罪事實，業據被告林佳慧於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人 A女於偵訊時具結證述情節相符，堪認被告前揭不利於己之自白屬實。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按非基於正當目的，以性器以外之其他身體部位進入他人之性器者，亦屬性交行為，刑法第10條第5項第2款定有明文。

本案被告前揭所為，係於徵得A女同意後，以其手指插入A女陰道，依據前揭規定，應係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。

次按刑法之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之；

若客觀上有先後數行為，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，則難以接續犯論之（最高法院96年度台上字第3523號判決參照）。

本案被告與 A女所為先後10次性交行為之時間緊接、地點相同，衡諸一般社會觀念，並非明顯可以區分，顯係基於單一犯意所為，屬接續犯，故僅論以一罪。

另兒童及少年福利法第70條第1項固規定對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟該條項但書則明定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。

本案被告所犯刑法第227第3項之罪既以被害人年齡係14歲以上未滿16歲為其處罰之特殊要件，自無再依上開兒童及少年福利法加重處罰之餘地，附此敘明。

三、原審審酌被告前無不良前案紀錄，有本院前案紀錄表附卷可稽，素行尚可，再審酌其與 A女當時雖類似男女朋友關係，但既明知A女係14歲以上未滿16歲之女子，理應格外呵護A女，不應對其實施任何超齡逾矩行為，竟無視 A女身心健康，貿然與之為10次性交行為，對於 A女身心健全成長所生危害程度非微，兼衡其犯罪之動機及目的、智識程度，及犯後未積極與 A女或其家人洽談賠償事宜，但始終坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑 6月，經核並無不合。

被告上訴指摘原判決不當，略以：伊於本案發生後已與被害人之母達成和解，並為相當之賠償，惟原審未予審酌，仍量處有期徒刑 6月，量刑顯然過重云云。

經查：告訴人於原審審理曾表示，若被告願賠償新臺幣五萬元，就原諒被告，惟被告當庭表明不願意，請原審直接依法判決，故於原審審理前，被告與告訴人間並未達成和解，亦未賠償告訴人，此可由告訴人於原審審理期日陳稱，目前還沒有原諒被告的意思（見原審第24頁）等語至明。

而被告與被害人 A女及告訴人固於原審判決後於99年11月 9日在臺北縣樹林市調解委員會達成調解，且告訴人及被害人並拋棄民事請求，有臺北縣樹林市調解委員會調解書 1紙附卷可稽，然此乃原審判決後所為調解，為原審所未及審酌之事項，是被告上訴意旨主張原審未審酌兩造已達成和解云云，尚屬無據。

又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。

本件原審既已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並斟酌檢察官求刑之範圍，而量處上述之刑，並未逾法定刑度，亦未有明顯過重之情，即不得遽指為違法。

從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。

四、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告林佳慧前案紀錄表 1紙在卷可稽，爰斟酌被告於原審與本院審理中均坦承其所犯上揭犯行，並已於原判決後之99年11月 9日與被害人A女、告訴人即A女之母達成調解，並於同年月26日匯款新臺幣五萬元予告訴人，此有臺北縣樹林市調解委員會調解書、匯款委託書各 1紙在卷可參，又告訴人於本院99年11月23日審理期日當庭表示：被告已口頭道歉，若被告另給付紅包道歉，願意給被告緩刑之機會等語明確（見本院99年11月23日審判程序筆錄），由此顯見被告應係一時失慮，致偶罹刑典，其犯罪所造成之損害非鉅，經此次偵審、科刑之教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，因認被告本件所受罪刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告如主文第2項所示之緩刑，以勵自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 楊智勝
法 官 游紅桃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴伯勳
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。