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臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3745號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 羅彥甫
選任辯護人 林國漳律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第110號，中華民國99年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第805號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：被告羅彥甫明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟基於販賣、轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國98年7月至99年2月8日凌晨之間，在如附表一所示之時地，以0000000000、0000000000、0000000000門號作為對外聯絡販賣愷他命之電話，而有如附表一所示之販賣愷他命之犯行，並於98年12月25日至99年2月7日間，有附表二所示轉讓愷他命予林欣潔之行為，因認被告此部分涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
刑事妥速審判法第6條規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。
次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。
良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。
是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
是此類犯罪之重點乃在於販毒犯罪證據之蒐證及補強，而非僅係在法庭上對證人行交互詰問，完全在供述憑信性不高之證人之證詞上打轉而已（最高法院96年度臺上字第4867號號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告羅彥甫涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，無非係以⑴被告於警詢、偵查中之供述、⑵證人即少年高○○（82年1月□日生，真實姓名及年籍資料均詳卷）、陳佩菁、王玟杰、林欣潔於警詢、偵查中之證述、⑶被告所持用0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄，及⑷行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書，資為論據。
惟訊據被告羅彥甫堅詞否認有附表一、二所示販賣、轉讓第三級毒品之犯行，辯稱：伊未曾販賣第三級毒品予高○○、陳佩菁、王玟杰，伊轉讓愷他命予林欣潔之次數亦僅2次等語（按被告轉讓愷他命2次予林欣潔部分，業經原審法院各判處有期徒刑三月確定）。
四、經查：㈠本件證人高○○、陳佩菁、王玟杰固先後於警詢、偵查及原審審理時均供證：渠等曾向被告購買愷他命等語，然上開證人於偵審中之供證猶存有下列之瑕疵：⒈證人高○○對向被告購買愷他命之時間、地點及付款方式，⑴於初次警詢時供證：其於98年7至9月前向被告購買愷他命約3至4次，第1次是在7月中旬時，其打電話給被告，並相約在其住家附近交易，當時其係以1小包愷他命新臺幣（下同）600元的價格向被告購買，但交易的錢並沒當場給付，是後來再交給他的，第2次是在8月中旬時，其打電話給被告，約在宜蘭市區的全美大飯店6樓交易，亦係以600元的價格向被告購買1小包愷他命，交易的錢跟第1次一樣是後來再給他的，第3次是在8月底時，其和被告約在宜蘭市東港夜市○○○路口交易，亦係以600元的價格向被告購買1小包，交易的錢和之前一樣是後來再給他的，第4次是在9月底時，其和被告約在宜蘭市區的全美大飯店6樓交易，當時其以1小包600元的價格向被告購買1小包，錢和之前一樣是後來再給他云云（警卷第21頁）；
⑵於第二次警詢時係供證：其在98年7月14日凌晨先以其持用之0000000000號行動電話門號撥打給被告（被告先後持用0000000000、0000000000，其無法確定當時是撥打那1支門號），被告當時人在宜蘭市喬曼汽車旅館內休息，所以其就直接去汽車旅館內，以600元（先賒欠事後再還）向他購買1小包愷他命，98年8月23至27日（詳細日期無法確定），其以電話聯絡被告，被告表示他人目前在宜蘭市全美大飯店，其就直接到他當時所說的套房內找他購買，同樣是以600元（先賒欠事後再還）向他購得1小包愷他命，98年8月28至31日（詳細日期無法確定），其打電話給被告，被告表示他人目前在夜市，所以其就和他約在夜市○○○路口，當時同樣以600元（先賒欠事後再還）向他購得1小包愷他命，98年9月（詳細日期無法確定），其打電話給被告後，就直接到他當時所說的套房內找他購買，同樣是以600元（先賒欠事後再還）向他購得1小包愷他命云云（偵查卷第21、22頁）；
⑶於偵查中則供證：第1次是98年7月14日凌晨，其以0000000000或公用電話撥給被告門號0000000000或000000 00 00其中1支門號，其再過去喬曼汽車旅館找被告，被告交給其1包，其就放在桌上，在場的人有其、其姐姐、被告及其男友家祥都有施用該包愷他命，其當天沒有給被告錢，是說好要600元，其在隔一陣子之後在路上遇到被告有給被告錢，但是沒有給足額之600元，是看其身上有多少錢就給多少，但是何時給的，其已忘了，第2次及第3次的確切時間其並不記得了，大概在8月底，第2次是到全美大飯店去找被告給1包，其有跟被告說之後再給他錢，但是通常拿1包是600元，其也是先打電話給被告要過去找他，被告有向其男友要這包的錢，其男友有給他，但是沒有給足額，第3 次是在宜蘭夜市附近即東港橋下附近，是其男友打電話給被告，說要過去找被告，是其男友下車去拿，而其在車上等候，當時有給錢，其男友也確實有拿回1包愷他命，當時其姐姐已與被告分手，其記得去全美飯店找過被告拿過2次，是其姐姐還與被告在一起的時候，1次都是拿1包，都是說事後給錢，這2次都是其男友事後路上遇到被告時，拿給被告的錢是否足額，其並不清楚云云（偵查卷第46頁）。
可知其對於與被告第1次交易地點究係其住家附近或在汽車旅館已有未符，且對於付款的方式，於警詢及偵查中前後亦有陳述不一致情形，原稱係先賒帳後來再買，再改稱係其男朋友在路上遇到被告後再交給被告，有無給付足額價款亦俱屬不明，是其供證顯存有重大瑕疵可指。
再者，證人高○○嗣於原審審理時，就購買之時間、地點則供證：「就去年，時間、地點我忘記了」，及對每次多少錢及其給付方式，復分別供證：「1包600元」、「我買了那麼多次，都沒有現場給他錢。
本來是說好每1次都買600元，但我都沒有給足。」
、「我沒有每次都付600元，我都跟他說下一次再給他。」
、「有給他幾百元、給了三、四百元」、「我都是跟他說下次要給，前帳好像沒有清。」
云云（原審卷第78、79、84頁），是其對於有關向被告購買第三級毒品愷他命之交易情節概為籠統含糊不清之陳述，自難採為不利於被告之證據。
⒉又證人陳佩菁先於警詢時供證：其於99年1月底被告剛接受毒品勒戒出來時，曾向被告購買過1次愷他命云云（警卷第13頁），但於偵查中卻改稱：其於99年1月底或2月初，其曾經問被告1支價格多少，被告說1支600元，其就拿了1友，並當場交600元給被告，又98年年中，被告跟其及友人一起出去，其問被告有無帶愷他命，被告當場拿出1包愷他命給其，其當場給被告600元云云（偵查卷第48、49頁），嗣於原審審理時則供證：印象有向被告買過幾次，詳細時間不記得了，是在被告勒戒前的事情云云（原審卷第94、95頁），是其對於向被告購買次數及時間之陳述顯有矛盾，前後陳述亦顯然不一致，要難資為認定被告犯罪之證據。
⒊證人王玟杰雖於偵查中供證：其於99年1月間以電話與被告聯絡，以1,000元向被告購買2小包愷他命，及以500元購買1小包愷他命，是不同天發生的事情，但是那1次在前，那1次在後，其不記得了，還有1次是在1月中旬快過年時，其打電話問被告他在做什麼，被告回答他在純金999的朋友家，所以其就到那裡去找被告，這是其第1次向被告購買愷他命，係以500元買1小包，且其交付500元予被告時，林欣潔、陳佩菁也有看到云云（偵查卷第57頁），然其所述購買次數3次與公訴人所指之4次已見相歧，且有關購買毒品之情節亦僅為籠統之陳述。
再者，就其所述有第三人在場目睹乙節，亦與證人林欣潔於偵查中供證：「我沒有印象有看過」、「我沒有看過王玟杰有拿錢給被告」等語（偵查卷第57、58頁），及原審供證：其沒有看過被告賣愷他命給其他人，王玟杰雖有到其住處找過被告，但是其沒有看過他們交易等語（原審卷第88、89頁），及證人陳佩菁於原審供證：伊沒有看過王玟杰交付金錢予被告之事等語（原審卷第95頁）顯然不符，是以自難遽以王玟杰之前揭供證而入被告於罪。
⒋至公訴人所舉被告所持用0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，固得以證明被告與證人高○○、王玟杰、林欣潔、陳佩菁通聯之事實，然並無通話譯文可資證明其等間談話內容為何，自無從比對被告有與上開證人間聯繫買賣愷他命之行為。
是以，前開證人高○○、陳佩菁、王玟杰於警詢、偵查及原審之供證暨均有前後不一致，且本案亦無監聽譯文或其他證據可以做為證據。
依前揭說明，其等為施用毒品者，供述憑信性軟弱，其等之證詞自有相當合理之懷疑，如無補強證據佐證其等證述之真實性，尚難僅以上開證人可信度尚有疑義之證詞，即認定被告有販賣第三級毒品予前揭證人之事實。
㈡至於被告被訴轉讓愷他命予林欣潔部分，證人林欣潔於偵審中所言的前後次數也是不一致，另外證人也有自己拿被告放在客廳的毒品殘渣去吸食的，但是轉讓的要件要雙方合意，但是他們都是趁被告去睡覺的時候自己拿的，縱使事後被告沒有說不可的表示，亦與轉讓的要件是不符。
且依證人林欣潔之證詞，僅足認定被告同意林欣潔取用其施用後剩餘之愷他命二次，其他部分尚屬不能證明，而此二次部分亦經原審各判處有期徒刑三月確定在。
公訴人所指被告另有如附表三所示轉讓愷他命予林欣潔8次部分，既未能提出積極事證以資證明，自不能逕認被告確有該轉讓第三級毒品犯行。
㈢檢察官上訴意旨雖以：⑴本件取得證人高○○、陳佩菁、王玟杰證述之向被告購買如附表一所示之各次第三級毒品之證言內容，並非係先查獲證人高○○、陳佩菁、王玟杰於各該次持有或施用毒品，始令其供出上游，反而係高○○、陳佩菁、王玟杰於己身無遭刑事訴追之情況下，所為之證述，故渠等並無為求輕典而為不實證述之可能。
另為求確認證人高○○、陳佩菁、王玟杰所述情節之憑信性，故於取得該等證言內容後，再由偵查機關調閱通聯紀錄，逐一反求確認，此所獲之通聯紀錄基地臺位置，更佐證證人高○○、陳佩菁、王玟杰所述，如附表一所示之各次向被告購買第三級毒品之證詞，確實可信，而足以補強證人高○○、陳佩菁、王玟杰證述之真實性。
⑵況且證人陳佩菁係被告前女友，於案發時與另一房客林欣潔已無償提供該查獲處所供被告居住多日，雙方是共生關係，毫無怨隙，其等與高○○、王玟杰於審理中經交互詰問，所供之買賣價格、過程，均與偵查中一致，且四人所述情節互相吻合，又合乎常理，被告且係當場被查獲愷他命21包及研磨器具等物，足見本案並非僅憑證人之供述而已。
原判決完全未辨別本案偵查之先後過程，而全盤推翻此補強證據之存在，顯有論斷失據之處。
⑶又證人林欣潔於偵審證述被告無償轉讓第三級毒品至少10次，原審亦認證人林欣潔證述情節可採而判決被告轉讓第三級毒品2次與證人林欣潔，則證人林欣潔證述之被告轉讓其餘8次第三級毒品之內容，何以不足採信？況證人林欣潔證述：被告應該知道我拿剩下愷他命做K煙等語，則被告先前曾明白允諾證人林欣潔取用所有之第三級毒品愷他命，證人林欣潔在被告面前取用第三級毒品愷他命製作K煙8次，被告均未有反對，何以被告就此8次轉讓第三級毒品與證人林欣潔之犯行，無庸擔負刑責？又愷他命為需價購買之物，被告若無心轉讓與證人林欣潔，於同居一屋期間見證人林欣潔多次取用其所有之愷他命，何以未反對之意？顯然被告主觀具有轉讓第三級毒品與證人林欣潔之意，客觀上更容認證人林欣潔取用其所有之第三級毒品愷他命等語。
惟查，以前開證人就其向被告購買第三級毒品之時間、地點及次數等相關交易細節前後歧異甚大，尚非僅以渠等與被告或曾係男女關係，或係共同居住多日之共生關係，應無怨隙可言，而遽認渠等之供述為真實。
況以渠等與被告均互為熟識，其中證人陳佩菁彼此間有行動電話通聯之往來情形，洵屬平常，既無監聽資料，即難遽憑公訴人所提之通聯紀錄，而認雙方係就交易第三級毒品事宜而為聯繫。
是縱令上揭證人所為供證前後一致，因檢察官所舉之補強證據（通聯紀錄）亦不足使一般人對前開證述毒品交易之過程，無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，已如上述。
又細繹證人林欣潔之證詞，其雖稱被告曾表示不用告知，即可自行施用ｋ盤上之愷他命云云，縱為屬實，然此愷他命既為被告吸食所剩餘之殘渣，證人自行取用，但被告並無轉讓他人之意，被告所為究與轉讓第三級毒品之犯罪有間。
至於被告雖為警查獲之愷他命達21包，然以被告本身有施用愷他命之惡習，及現場亦僅扣得吸食用以盛裝磨碎愷他命之銀盤與卡片，而無磅秤、夾鏈袋等販賣毒品常見之工具，自難徒憑證人高○○、陳佩菁、王玟杰之指證而遽認被告成立販賣第三級毒品犯行及轉讓第三級毒品犯行。
五、綜上，本件檢察官於起訴時所指之上列證明方法，已不足認定被告有成立犯罪之可能。
而本院依職權調查上開事項，乃旨在督促檢察官應積極的為證明方法之提出，以盡其追訴者之職責，俾法院獲得合理可疑。
惟檢察官於原審及本院審理時，仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，難認其已依法善盡其舉證及說明之責任。
是依檢察官起訴所列之上開證據資料，法院實無從獲得被告關於附表一、二部分有罪之心證。
原判決就被告被訴如附表一之販賣第三級毒品部分，及被訴如附表二之轉讓第三級毒品部分，均諭知無罪，核無違誤。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 趙文卿
法 官 楊力進
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
附表一（被告被訴販賣第三級毒品部分）：
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│編號│販賣對象│販賣時間 │販賣地點 │價格或數量 │
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│ 1 │高ＯＯ │98年7月14日凌晨某時 │宜蘭縣宜蘭市喬曼汽車旅館│600元之愷他命 │
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│ 2 │高ＯＯ │98年8月間某日 │宜蘭縣宜蘭市全美大飯店 │600元之愷他命 │
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│ 3 │高ＯＯ │98年8月間某日 │宜蘭縣宜蘭市全美大飯店 │600元之愷他命 │
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│ 4 │高ＯＯ │98年9月某日晚間 │宜蘭縣宜蘭市東港夜市附近│600元之愷他命 │
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│ 5 │陳佩菁 │98年9月某日 │宜蘭縣某處 │600元之愷他命 │
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│ 6 │陳佩菁 │99年1月底或2月初某日│宜蘭縣羅東鎮○○路○段5 │600元之愷他命 │
│ │ │ │號4樓 │（Ｋ菸1支） │
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│ 7 │王玟杰 │99年1月中旬某日 │宜蘭縣羅東鎮○○路○段5 │500元之愷他命 │
│ │ │ │號4樓 │ │
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│ 8 │王玟杰 │99年1月間某日 │宜蘭縣羅東鎮○○路○段5 │1000元之愷他命│
│ │ │ │號4樓「純金999」大樓旁之│（2小包） │
│ │ │ │INTERNET網咖廁所。 │ │
├──┼────┼──────────┼────────────┼───────┤
│ 9 │王玟杰 │99年1月間某日 │宜蘭縣羅東鎮○○路○段5 │500元之愷他命 │
│ │ │ │號4樓「純金999」大樓旁之│ │
│ │ │ │INTERNET網咖廁所。 │ │
├──┼────┼──────────┼────────────┼───────┤
│ 10 │王玟杰 │99年2月8日凌晨近3時 │宜蘭縣羅東鎮○○路○段5 │300元之愷他命 │
│ │ │許。 │號4樓門口。 │。 │
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附表二（被告被訴轉讓第三級毒品部分）：
┌──┬────┬───────┬─────┬──┬──────────────┐
│編號│轉讓對象│轉讓時間 │轉讓地點 │次數│ 轉 讓 方 式 │
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│ 1 │林欣潔 │98年12月25 日 │宜蘭縣羅東│8次 │每次均為被告拉Ｋ完畢，林欣潔│
│ │ │至99年2月7日下│鎮○○路2 │ │即詢問可否以剩餘愷他命捲入製│
│ │ │午之間 │段5號4樓 │ │作Ｋ菸，經被告同意，林欣潔即│
│ │ │ │ │ │以被告拉Ｋ剩餘之愷他命製作Ｋ│
│ │ │ │ │ │菸並吸食，各次轉讓數量為製作│
│ │ │ │ │ │Ｋ菸1支之數量。 │
└──┴────┴───────┴─────┴──┴──────────────┘
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