臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3822,20120110,1

臺灣高等法院刑事判決
99年度上訴字第3822號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 林錦源
選任辯護人 歐宇倫律師
林蓓珍律師
連雲呈律師
上列上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴緝字第90號，中華民國99年9 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第7869、24974 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」

，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」

，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」

（詳最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨），本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

二、公訴意旨略以：被告林錦源係臺北縣新店市（現已改制為新北市新店區○○○段濕水小段6 －2 、6 －3 號地號之土地所有人，同小段6 －1 號地號係陳世樂、陳宜春、陳三郎、陳堯峰、陳啟奧等人共有，上開地號土地均經行政院民國68年11月21日台68經字11701 號函核定，臺灣省政府69年2 月6 日69府農山字第120166號公告為山坡地，被告林錦源明知上開土地業經公告劃定屬山坡地，其開發建築用地，應經調查規劃，先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定，不得擅自開發、建築，竟未擬具水土保持計劃，亦未經主管機關許可，且未經上開6 －1 地號土地所有人之同意，於95年7 月14日取得上開小段6 －3 號地號之土地至90年3 月15日間，就該小段6 －2 號地號於91年11月20日至91年12月10日間（於94年9 月26日公訴人當庭以言詞追加犯罪時間；

嗣於100年5 月25日蒞庭補充理由書以新北市政府於90年12月19日函文通知進行會勘，係在上開時間前開挖），擅自於上開土地上開挖、墾殖，破壞原有地形及植被，影響水分之涵養，致生原地形土石之流失，共計開挖23267 平方公尺，因認被告林錦源涉犯違反水土保持法第32條第1項、第33條第3項等罪嫌等語。

三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163 號判決、76年度台上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照，而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局之舉證責任未盡，是故，於公訴程序中用以證明犯罪事實證據之蒐集、提出、及說服等責任在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示斯旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，最高法院91年台上字第4091號判決謂：「當事人固得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應依職權調查之，修正刑事訴訟法第163條第1 、2項定有明文。

故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務；

蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據為限。」

，暨92年台上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」

洵屬的論，可供參考。

四、復按山坡地保育、利用，係指依自然特徵、應用工程、農藝或植生方法，以防治沖蝕、崩坍、地滑、土、石流失等災害，保護自然生態景觀，涵養水源等水土保持處理與維護，並為經濟有效之利用。

在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰一、宜農、牧地之經營或使用。

二、宜林地之經營、使用或採伐。

三、水庫或道路之修建或養護。

四、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。

五、建築用地之開發。

六、公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。

七、墳墓用地之開發或經營。

八、廢棄物之處理。

九、其他山坡地之開發或利用。

山坡地保育利用條例第5條、第9條分別定有明文。

再按水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。

二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。

三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。

四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。

水土保持法第12條第1項亦有明定。

參酌水土保持法第1條第2項規定：水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律之規定，由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。

故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用（最高法院93年台上字第5164號判決）。

然不論係未依法擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經核定，擅自實施山坡地之開發、經營或使用者，而違犯山坡地保育利用條例第35條第3項前段之規定；

或未依規定先擬具水土保持計畫，即於山坡地從事相關經營使用行為，而違反水土保持法第12條規定，致應依該法第33條第3項前段規定處罰者，均以致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施等實害為要件（最高法院93年台上字第3380號判決同此意旨）。

申言之，山坡地保育利用條例第35條第3項前段及水土保持法第33條第3項前段之罪，均為實害犯，均以發生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施，或釀成災害等結果為必要，與其他不以實害之發生為必要之危險犯不同（最高法院92年台上字第7340號、93年台上字第455 號判決可資參照）。

五、本件公訴人認被告林錦源涉有前開違反水土保持法等犯行，無非係以證人陳益二、陳世樂、陳宜春、陳啟奧、吳振宏、傅中良、黃四維之證述、現場照片、臺北縣（現已改制新北市）違規使用山坡地現場會勘記錄、臺北縣政府（現已改制新北市政府）函、土地登記謄本、臺灣省政府公告、履勘現場筆錄、臺北縣政府（現已改制新北市政府）新店地政事務所函、行政院農業委員會水土保持局93年8 月16日水保監字第0931818157號函及上開地號土地於89、90年間之衛星遙測影像輸出圖6 幅與新店地政事務所土地複丈成果圖（含新北市○○區○○段濕水子小段第6 －1、6－3 、10－1 、12、12－1 、12－2 、12－3 、12 －4、13、14、17－1 、23、23－1 、23－2 、23－4、30 、31、34－1 、34－3 、34－4 、40－2 等地號開發之面積及建築說明）等為其主要論據。

六、訊據被告堅決否認涉犯上開犯行，辯稱：伊當時因另案遭羈押禁見4 個月，伊並非行為人，當時遭查獲開挖之人即陳益二、顏啟明、陳政島、黃金和等伊均不認識，新店市○○段濕水子小段6 －1 地號之地主等人伊亦不認識，伊未雇用或授權任何人對上開地號土地為任何處置，伊因另案遭羈押，未於會勘時到場答辯，故遭認定為行為人，然自己之土地於不知情之下遭人開挖，伊才是受害人等語。

被告之選任辯護人為被告辯護略以：本件犯罪事實並不明確，到底犯罪時間點在何時，行為人如何特定，檢察官偵查、起訴過程並無確認此點，而被告雖然是土地登記所有權人，但是對於土地開挖並不知情，且卷內查獲的是陳益二到場種樹之行為非被告，所以被告無違反山坡地保育條例，況本件涉犯法條有關水土保持法第32條第1項、第33條 第3項前段之違反同法第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，致毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，是被告上述行為，是否成立該罪，自以是否已達毀損水土保持之處理與維護設施之實害為斷，惟從卷內所附機關單位之回函，都證明本件並無實害結果，新北市政府農業局現場會勘紀錄上都沒有勾選本件有實害結果，所以認本件並無犯罪等語。

七、經查：㈠被告所辯與證人陳益二、陳政島、黃金和、顏啟明等人均不認識，並未雇用或授權上開人等開挖上開地號土地一節，雖證人陳益二於警訊及偵訊時雖供稱認識被告林錦源，且係受被告委託前往種樹美化，然證人陳益二於嗣後之偵訊時首次與被告林錦源見面，發現並非其先前認定之「地主林錦源」本人，故於偵訊及原審於93年8 月2 日審理時具結證稱：「我不認識林錦源。

警訊時我沒有說是林錦源叫我過去（提示警訊筆錄並告以要旨）。

我說與林錦源是好朋友，在楊冠宇那我與林錦源見面沒有幾分鐘，他有介紹工作給我，又沒向我拿佣金，我認為就是好朋友。

林錦源沒有跟我們一起去。

」、「（提示91年度偵字第24974 號第9 頁陳益二91年12月21日警訊筆錄並告以要旨）我在警察局說是地主林錦源拿了臺北縣政府的公文叫我種樹，我以為林錦源是楊冠宇的好朋友，我以為當天拿公文給楊冠宇的人是林錦源，所以說地主的名字就是被告林錦源，所以在警察局訊問的時候我就這樣講。

在警察局的時候不說是楊冠宇而說被告林錦源是因為我有那張文，所以直接說是林錦源。

（提示91年度偵字第24974 號卷第11頁並告以要旨）在警察局我說林錦源有告訴我位置在那邊所以我大概知道位置，我不知道內容，所以當時把那張文拿給他們說是林錦源叫我來作，當時我不了解，因為縣政府有文我以為是合法的，警察教我怎麼講，要我講出來，我說我是按照文上所寫林錦源的。

叫我去種樹的實際上是楊冠宇叫我去的沒有錯。

我在警察局警訊筆錄中完全沒有提到楊冠宇從頭到尾都是說林錦源，因為警察局問筆錄的時候我拿文出來，我不知道內文是怎麼樣，我以為地主是林錦源與楊冠宇是好朋友，所以我就直接說地主的名字。

（提示上開卷第53頁91年12月10日會勘記錄並告以要旨）當天的會勘我有表示說一切的所作所為都是林錦源處理的，並經過記載在會勘上面，因為是縣政府農業局的承辦人員寫的，叫我簽名，當時我有異議。

（提示上開卷第132 頁反面91年12月10日檢察官詢問筆錄並告以要旨）在檢察官詢問時我還是說是林錦源叫我去種樹的，當時有那張公文，我就以為那張是地主的名字，所以就以為這樣講比較沒有事情。

到後來在開偵查庭的時候林錦源才出來，我才知道不是他。

（提示上開第133 頁反面檢察官訊問筆錄並告以要旨）那次檢察官問我跟林錦源什麼關係我稱是朋友關係，我指的不是在庭的林錦源，因為我沒有見過他，在辦公室拿公文給楊冠宇，我以為是楊冠宇的好朋友，因為我與楊冠宇是好朋友，因此我認為大家都是好朋友。

我只的是說在楊冠宇辦公室拿臺北縣公文的那個人我以為是林錦源。

（提示上開卷第133 頁反面倒數第3 行並告以要旨）我說林錦源9 月底10月初跟我聯絡要種樹，我所指的是林錦源就是在楊冠宇辦公室的時候拿單子交給楊冠宇的那個人我以為是他，我從頭到尾都以為那個人是林錦源。

是楊冠宇叫我去種樹，那個人第一次拿單子給楊冠宇，我坐在那裡，楊冠宇再轉交給我，楊冠宇叫我上去看看那個地方適不適合下去種。

我忘了這天的日期。

（提示上開卷第134 頁檢察官訊問筆錄並告以要旨）我說林錦源沒有指明地點給我看，我所只的林錦源是當時楊冠宇跟我講，楊冠宇跟我講林錦源有交代有空地就可以種。

我不認識在庭林錦源。

開庭之前沒有見過，在偵查庭才見過。

91年12月10日我在被查獲地點種樹不是在庭林錦源叫我去種樹，是去楊冠宇辦公室將公文交給楊冠宇那個人。」

等語（見91年度偵字第7869號卷第403 頁及原審93年度訴字第488 號卷（一）第63至65頁）綦詳；

並經證人楊冠宇迭於偵訊及原審審理時結證稱：「我約於7 、8 年前因生意上往來認識陳益二。

我無法分別庭上所指之青潭段濕水子小段6 －1 、6 －3 等地號。

我有請陳益二去種過樹。

是在前年9 、10月，地點在新店大香山。

我跟陳益二去看了幾個地方，想將南部之樹苗移至北部，後來縣府之友人傳真給我說上開土地要恢復植被，所以我就請陳益二先到那邊種樹。

縣政府何人傳真給我我不記得了。

我有將上開恢復原狀之文交給陳益二。

我不認識林錦源，我是跟陳益二說，我可透過人找到林錦源，種植過程我們願意負擔租金。」

、「我是91年9 月份請陳益二到臺北縣新店市○○段的土地上面去種樹，陳益二實際上哪一天去的我不知道。

陳益二實際上去種樹之前我有帶陳益二去那塊土地上看。

我在9 月多的時候接到縣政府或市公所的一個傳真，說那塊地植生覆蓋之類的內容，當時陳益二正好在我辦公室，他是做園藝的，我是作建築的。

……我出國2 年後回國才遇到這個問題，不知道種樹會惹這個麻煩。

我與陳益二作工程有一個配合他的園藝有一些稀有的樹苗或樹種，希望移到臺北，我們的業主常常要看到實物才會買，所以當時我們看了南勢角及木柵的地，希望能租一塊地，種植後，給買主看完後就移植。

在那塊地上是要先種植樹苗再賣給買主，我後來問了陳益二，他這次種了3 棵是稀有樹種，可以賣很高的價錢。

我不清楚陳益二種植樹苗或其他的樹種，如果再賣給客戶的話還是達不到植生覆蓋的目的，因為我營造公司在那邊，陳益二常常來我那邊，他懂園藝，所以他來處理，我不知道此事，我被通知一定要回國開庭，才知道他種樹的事情。

在帶陳益二到那塊土地看之前，那塊地實際上我去了7 、8次都是爬山不是去看地。

我前後在88、89年的2 年左右去了那麼多次，90年有沒有去過不太清楚。

在前後去了這麼多次幾天中沒有發現有人在開挖，我真正爬山的路線是經過邊緣，沒有實際進去過。

……我前面稱我收到縣政府的傳真函是要實施全面的植生、覆蓋，變成陳益二去那邊種植樹苗給客戶觀看再出售，這是我原來就打算要跟陳益二合作的，至於他事後如何去系爭土地種植樹種並沒有跟我說。

我原本找陳益二的目的就是要實施植生覆蓋，至少第一個是陳益二跟我一起看到傳真函，陳益二說可以，我就帶他去土地上看，但我還沒有找地主談，我10月底就出國離開臺灣，直到檢察官傳我作證，我才知道，陳益二種了幾棵樹。

當我收到臺北縣政府的函要實施覆蓋，當時這件事情都是陳益二真正要去了解，我們跟地主談後要賣掉多少，但是此事還沒有開始就發生此事，我沒有跟縣政府人員談報酬之事，我看文的內容是縣政府要地主將系爭土地覆蓋，是縣政府要求地主要這樣做。

我帶陳益二到那塊土地之前，我沒嘗試去找到地主被告林錦源，我沒有想到到那邊去種，我也不認識被告林錦源，我不會找一個不認識的人談。

我有見過在庭被告林錦源，但在開庭之前沒有見過，我回家有跟陳益二談事情，有特別去找被告林錦源，有見過1 、2 次，因為此事我們對被告林錦源也很抱歉，發生此事，我並不清楚為什麼會這樣做法。

（提示91年偵字第24974 號偵查卷第229 頁，楊冠宇93年2 月19日偵訊筆錄並告以要旨）我在檢察官偵訊時說到是我接到縣政府傳真之後請陳益二去種樹的，與我剛剛所講還沒談到種樹不符，偵查中我沒有這樣說，今日所言才是實在。

既然沒有領得報酬，我也不確定陳益二到底能不能去種樹，我跟陳益二去看過好幾個地方，都希望能把南部的樹苗、樹種移植到北部來，我們看過很多地方，正好傳真過來，我們認為可以去看看，但還沒有開始與地主談好，只是與陳益二去觀察看看。

應該是縣政府要求地主作這件事，所以我們先去看看，我才跟陳益二談種樹。

早期縣政府我認識很多人，我不記得是誰傳真，可能是市公所傳真。

我本身從事營造業。

之前陳益二去種樹的時候我不清楚，我上次回國，我到地檢署出庭的時候才知道陳益二種樹的事情。

被告林錦源沒有委託我到那塊土地去開挖整地或種樹。」

等語（見91年度偵字第7869號偵查卷第228 至229 頁及原審93年度訴字第488 號卷（一）第48至51頁）屬實，且證人黃四維即時任新店市公所建設科承辦人員於原審94年11月16日審理時亦結證稱：「我們找行為人，找不到行為人的話，就找地主，我們會勘的時候，會通知地主，地主會到現場說明，如果地主說不是他開挖的，縣政府就會把他的名字取消，另外找行為人，但本件地主每次都不來，所以我們就只好認定地主是行為人」等語（見原審93年度訴字第488 號卷（三）第46頁），是被告所辯並未雇用或授權陳益二、陳政島、顏啟明、黃金和等人前往開墾種樹，僅因被告當時另案遭羈押而未於會勘時到場，即遭認定為開挖之行為人等情，堪可採信。

㈡又證人陳政島、顏啟明、黃金和等人，於91年12月10日遭查獲當日，係於上開地號土地為種植樹木之行為，業據證人陳政島、顏啟明、黃金和等在查獲當日分別於警訊時證稱：「「我於91年12月10日8 時許在該山坡地工作，是從事挖樹木及種植樹木工作有3 次，每次均由黃金和載運約3 顆樹木。

檢警查獲我時我有開挖土地2 個洞，將樹木種植後將地面整理。」

、「檢警及農業局人員到場時，當時我受人之託將3棵大樹載至該地，警方到達的時候我已經將3 棵樹卸下貨車了。

我即坐在車上等陳益二和黃金和2 人，準備要一起回彰化。

陳政島駕駛挖土機正在該地上挖土洞，陳益二當時在旁幫忙將樹木扶正的工作，黃金和操作他的大貨車在旁協助用吊臂將樹木置入陳政島所挖的洞內。」

、「是陳益二雇用我及顏啟明在該處種植樹木，貨車費用及1 天代價為新臺幣7千元整，是現場負責人陳益二支付給予。

我於91年12月10日上午7 時開始在該處種植樹木。」

等語（分別見91年度偵字第24974 號偵查卷第16、26、21頁）綦詳，且檢察官對於證人陳益二、陳政島、黃金和、顏啟明等人於上開地號土地為種植樹木之行為，以其等於上開土地上係種植樹木，恢復土地植生覆蓋，不致發生水土流失為由，為不起訴處分，有臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第6869號、91年度偵字第24974 號不起訴處分書附卷可憑，是尚難認定證人陳政島等人之種植樹木之行為，有致生水土流失實害之情形。

㈢況原審於93年9 月23日至現場勘驗時，新北市政府（時為臺北縣政府）農業局承辦人員指出，本案違法開發之範圍因地上現況與91年10月間變更過大，無法精確指出91年時墾殖範圍，亦因地貌變更，無法指認證人陳益二等人於91年12月10日種植樹木之位置，有原審93年9 月23日勘驗筆錄在卷可稽（見原審93年度訴字第488 號卷（一）第113 至116 頁）。

再者，觀諸國立中興大學水土保持鑑定報告之結論，本案有無「毀損水土保持之處理與維護設施」或「致生水土保持」應函詢相關單位，若有單位回覆有於挖填區施作水土保持之處理與維護，則本案確有毀損水土保持之處理與維護設施；

若有單位受理過民眾檢舉或告發，而需緊急動用怪手等重機械清除崩坍或下游之淤積，則本案有致生水土流失，有上開水土保持鑑定報告在卷可稽；

而經原審分別函詢臺北縣政府、行政院農業委員會水土保持局第一工程所等單位，均回覆未曾施作水土保持處理與維護措施，分別有臺北縣政府（現已改制為新北市政府）94年3 月14日北府農山字第0940134244號函及行政院農業委員會水土保持局第一工程所94年3 月21日水保壹三字第0941903816號函等附卷可參；

且原審再函詢臺北市文山區公所、臺北市政府警察局文山一分局、臺北縣政府（已改制為新北市政府）警察局新店分局、臺北縣新店市（已改制為新北市新店區）公所等單位，亦皆回覆無接獲任何民眾檢舉，而需緊急出動怪手等重機械清除崩坍等情，亦有臺北市文山區公所94年3 月11日北市文建字第09430566800 號函、臺北市政府警察局文山一分局94年3 月21日北市警文一分刑字第09430512800 號函、臺北縣政府警察局新店分局94年3 月30日北縣警店刑字第0940009144號函及臺北縣新店市公所94年6 月14日北縣店工字第0940008328號函等附卷可考，足見本案尚無「毀損水土保持之處理與維護設施」或「致生水土流失」之情形；

且鑑定報告內容比照91年間查獲當時與93年10月18日至現場會勘時之現場照片可知，現場狀況已有明顯不同，是上開地號土地之地貌既已變動過大，與查獲當時之地貌已有明顯不同，是尚難認定上開地號土地確有毀損水土保持之處理與維護設施或水土流失之情事。

㈣又臺北縣政府（已改制為新北市政府）新店地政事務所93年4 月23日及同年7 月16日複丈成果圖雖揭示上開地號土地遭新開墾，惟被告於92年9 月22日已將上開6 －2 、6 －3 地號之土地售予第三人何銘輝，並於92年12月11日完成移轉登記，有土地登記謄本影本在卷可稽（見原審93年度訴字第488 號卷（一）第70至79頁）。

是被告自出售系爭土地後，對該土地已無管理、使用權利，故縱有遭新開墾之事實，亦與被告無涉，附此敘明。

㈤再本院依職權函詢主管機關查明「貴轄新店市○○段濕水子小段6 －1 、6 －2 、6 －3 地號山坡地（地主林錦源）自民國91年間迄95年間是否有人在該處從事毀損水土保持之作為（例如有民眾檢舉，或經巡查人員查報等）？如有上開毀損山坡地情事，其具體狀況為何？有無造成系爭山坡地附近或下方土地發生崩塌、下游淤積之情況？」，經新北市政府函覆以：「二、前開違反水土保持法乙案有無造成山坡地附近或下方土地發生崩塌、下游淤積之情況，因其檔案原卷已逾本府保存年限，故已無相關資料可稽。

三、惟查本府農業局僅存91年1 月8 日、91年10月9 日、91年12月10日、93年3 月12日會勘記錄影本，依紀錄顯示，該地卻有開挖整地毀損山坡地之情事。」

，此有新北市政府100 年1 月27日北府農山字第0991168457號函、會勘紀錄4 紙在卷可憑。

㈥綜上，公訴人所提現場照片、臺北縣政府函（新北市政府函）、土地登記謄本、臺灣省政府公告、證人吳振宏、傅中良、黃四維之證述、履勘現場筆錄、臺北縣政府（新北市政府）新店地政事務所函、證人陳世傑、陳宜春及陳啟奧之證述之證述等，僅能證明上開地號土地有遭開挖墾殖之事實，然無從依前開證據係被告所為，亦無從證據有發生水土流失或類似之實害結果，自難論以起訴書所指違反水土保持法或山坡地保育利用條例之罪，此外，又查無其他積極證據證明被告有起訴意旨所指上開犯行。

本件既不能證明被告犯罪，原審諭知被告無罪之判決，核無違誤。

八、公訴人上訴意旨略以：㈠證人陳益二與楊冠宇供詞反覆，證人楊冠宇先證稱只知道大香山，其傳真公文上所記載之地號伊不曉得，且先承認有要求證人陳益二前去種樹，後又否認有要求陳益二種樹，此與陳益二證述矛盾，另證人楊冠宇雖證稱知道大香山，但是不知系爭之地號地段在何處，如何能指引證人陳益二前往，且系爭土地面積高達6159平方公尺，證人陳益二亦證稱很少去過新店，91年12月10日是第一次前往系爭土地，如何能不在無地主陪同下而單獨前往狀況下，確認前開傳真公文要求要土地回覆綠面的地方在何處，另證人陳益二證稱種樹原因係要作為日後買賣用，又與公文中說明四所揭示要求系爭土地恢復植生覆蓋目的相違背，再證人楊冠宇與陳益二均不認識被告，為何二人要去替被告處理事務，且前往他人土地種樹確未知會地主，均與常情不符，又被告曾於91年間與羅福助同列為貪污治罪條例被告，且於91年2 月至6 月間與羅福助一同遭到檢察官羈押，並於91 年6月間被檢察官依貪污治罪條例提起公訴，此事詳登載於各大報，被告之住居所明確，縣政府承辦人員實無透過證人楊冠宇找尋被告，更遑論證人楊冠宇又證稱不認識被告。

再證人陳益二為北新投資公司負責人，系爭土地之他項權利設定人羅碧華（羅福助之女）亦係北新投資公司股東，且證人楊冠宇於91年7 月至93年3 月間擔任大信證券投顧公司董事長，且91年11月11日吉祥證券負責人羅福助指派書中亦有將吉祥證券指派到大信證券投顧公司的法人代表楊冠宇等人改派其他人來接替，被告於91年12月26日警詢亦稱其為吉祥證券之總經理特別助理，故證人楊冠宇與陳益二均辯稱不認識被告顯不可採，綜上證人楊冠宇與陳益二實認識被告，且被告自91年6 月7 日起已無遭到羈押，再縣政府自90年12月19日、91年1 月15日、91年5 月1 日、91年10月23日、91年12 月4日、91年12月16日、91年12月19日，臺北縣政府農業局均有發函被告要求限期改善或前往系爭土地辦理會勘，再被告購買當地土地達60幾筆，花費了相當金錢與時間，且系爭土地車輛進出之唯一出入口即為被告所設置之鐵門，被告稱其未違規從事山坡地開發、使用行為云云，尚難令人採信。

故原審認定被告辯稱未僱用人陳益二等人前往開墾，且被告當時遭羈押而未到場會勘，而認定非為開挖行為人一情，實有未洽。

㈡按水土保持法第32條第1項及同法第33條第3項前段之罪，均為實害犯，也以發生水土流失之結果為必要。

原審法院以有無「毀損水土保持之處理與維護設施」及「致生水土流失」係按國立中興大學水土保持鑑定報告之結論，固非無見，惟有無致生水土流失，攸關大眾生命安全之事，僅端賴一般無專業知識判定有無致生水土流失之民眾有無向有關單位檢舉，實有未洽，臺北縣政府（新北市政府）既為水土保持法及山坡地保育利用條例之地方主管機關，為積極管理轄區之山坡地及山坡地之維護水土保持，訂定臺北縣山坡地保育利用管理查報與取締要點，由巡查人員填具不當使用山坡地查報表，應屬主管機關主動告發之行為，應在查明臺北縣政府（新北市政府）有無於91年迄94年間在系爭土地附近或下方使用機具施作清除崩塌或下游淤積之行為，方能認定系爭土地有無致生水土流失，況臺北市文山區公所亦於94年3 月11日回函原審說明欄二記載「旨揭地點因整地工程造成下游淤積情事……」，顯見系爭土地已有致生水土流失，原審僅以國立中興大學水土保持鑑定報告之二項簡單準則，據以發函給相關單位做為判斷是否有發生水流失之依據，實欠妥當，亦與常情不符。

㈢系爭土地從89、90年起買賣到後續之非法濫墾，實際主導者係羅福助（另經臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19294 號等案件偵查終結後，向臺灣臺北地方法院提起公訴），羅福助於89年間為進行上開土地開發及投資，陸續向林義忠等原地主洽購系爭土地，因羅福助身分特殊，系爭土地談定買賣價金後，即由被告處理簽約事宜，並委由代書楊宏毅辦理系爭土地登記於被告名下，92年間因本案關係，羅福助指示將系爭土地過戶給何銘輝（羅福助使用之人頭），是被告與何銘輝遂簽署虛偽之土地買賣契約書，二人並在土地登記申請書、土地建物買賣所有權契約書上用印，虛偽表示被告將系爭土地以買賣方式過戶給何銘輝，後由被告持上開土地權狀等相關資料，至新店地政事務所辦理系爭土地所有權移轉登記，嗣95年間，羅福助又指示將系爭土地所有權自何銘輝移轉至其女羅碧華名下，羅福助秘書徐慧萍（被告之表妹）在羅福助指示下，先與土地代書林麗枝聯繫，再由徐慧萍提供系爭土地之所有權狀、印鑑證明等資料交給林麗枝，以便林麗枝在土地登記申請書、土地建物買賣所有權契約書上用印，虛偽表示何銘輝將系爭土地以買賣方式過戶給羅碧華，林麗枝或另一名代書鍾如琴持前開文件至新店地政事務所辦理所有權移轉登記，此有臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19294 號等案件起訴書及相關卷證可稽，是被告與羅福助有密切之關係，且被告於89年至91年間有參與系爭土地買賣事宜，應堪認定。

㈣再本件陳益二（亦係臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19294 號等案件起訴之被告之一）等人於91年12月10日上午10時40分為警查獲，並於同日下午4 時10分接受警方詢問，同日下午7 時移至臺灣臺北地方法院檢察署，並以被告身分接受檢察官訊問時，向檢察官供稱有縣政府之公文做為其種樹之依據，並提出該公文佐證，惟審閱陳益二所提出之臺北縣政府（新北市政府）公文，係一傳真本，上方列有DASHIＺ0000000000/1002 14:29 等字眼，其中DASIN 即為大信證券公司，亦係被告當時任職總經理特別助理之公司，顯見此係陳益二案發當日為警所獲後，被告或羅福助獲悉消息，旋從大信公司將上開公文傳真予陳益二，陳益二供稱其不認識被告，其係在案發前經由楊冠宇取得上開公文，而於案發當日第一次前往系爭土地種樹云云，顯不足採信云云。

惟查：㈠證人陳益二於警詢雖稱認識被告林錦源，然其於嗣後之偵訊時稱首次與被告林錦源見面，發現並非其先前認定之「地主林錦源」本人，故於92年12月23日偵訊及原審於93年8 月2 日審理時具結證稱：「我不認識林錦源。

警訊時我沒有說是林錦源叫我過去（提示警訊筆錄並告以要旨）。

我說與林錦源是好朋友，在楊冠宇那我與林錦源見面沒有幾分鐘，他有介紹工作給我，又沒向我拿佣金，我認為就是好朋友。

林錦源沒有跟我們一起去。」

等語，並經證人楊冠宇迭於93年2 月19日偵訊及原審93年6 月28日審理時結證稱：「我約於7 、8 年前因生意上往來認識陳益二。

我無法分別庭上所指之青潭段濕水子小段6 －1 、6 －3 等地號。

我有請陳益二去種過樹。

是在前年9 、10月，地點在新店大香山。

我跟陳益二去看了幾個地方，想將南部之樹苗移至北部，後來縣府之友人傳真給我說上開土地要恢復植被，所以我就請陳益二先到那邊種樹。

縣政府何人傳真給我我不記得了。

我有將上開恢復原狀之文交給陳益二。

我不認識林錦源，我是跟陳益二說，我可透過人找到林錦源，種植過程我們願意負擔租金。」

等語，被告亦否認認識2 人，已為原審所是認；

另證人陳政島、顏啟明、黃金和等人，於91年12月10日遭查獲當日，係於上開地號土地為種植樹木之行為，業據證人陳益二、陳政島、顏啟明、黃金和等在查獲當日分別於警訊時證稱在該處種植樹木綦詳，且檢察官對於證人陳益二、陳政島、黃金和、顏啟明等人於上開地號土地為種植樹木之行為，以其等於上開土地上係種植樹木，恢復土地植生覆蓋，不致發生水土流失為由，為不起訴處分，此有臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第6869號、91年度偵字第24974 號不起訴處分書附卷可憑，足徵陳益二等人之行為係恢復土地植生覆蓋，不致發生水土流失，即非水土保持法處罰之開發、開墾之行為。

更況證人陳政島等人在系爭6 －2 、6 －3 地號土地上利用大貨車正欲吊起樹木，且大貨車內並無土方，係種植樹木，恢復土地植生覆蓋，實無致生水土流失實害之情形。

㈡按水土保持法第32條第1項之罪，雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條第1項予以處罰（最高法院93年台上第323 號、92年台上第692 號、98年度台上字第5782號判決意旨參照）。

次按竊佔罪，須行為人有意圖為自己或第三人不法利益之主觀要素始能構成，倘行為人主觀上無為自己或第三人不法利益之意圖，自難該當於竊佔罪。

復按水土保持法第33條規定，以有權使用山坡地之水土保持義務人，違反同法第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫，從事開發、經營或使用，或毀損水土保持之處理與維護設施，致生水土流失時，始得依同法條第3項前段規定處以刑罰。

據證人陳益二與楊冠宇均證述被告林錦源沒有委託我到那塊土地去開挖整地或種樹，另證人黃四維即時任新店市公所建設科承辦人員於原審94年11月16日審理時亦結證稱：「我們找行為人，找不到行為人的話，就找地主，我們會勘的時候，會通知地主，地主會到現場說明，如果地主說不是他開挖的，縣政府就會把他的名字取消，另外找行為人，但本件地主每次都不來，所以我們就只好認定地主是行為人」等語（見原審93年度訴字第488 號卷（三）第46頁），是以被告既未雇用或授權陳益二、陳政島、顏啟明、黃金和等人前往開墾種樹，僅因被告未於承辦人員會勘時到場，及被告於92年9 月22日之前係系爭6 －2 、6 －3 地號土地所有人，即遭新店區公所逕認定係開挖、墾殖之行為人甚明。

又原審於93年9 月23日至現場勘驗時，新北市政府（時為臺北縣政府）農業局承辦人員指出，本案違法開發之範圍因地上現況與91年10月間變更過大，無法精確指出91年時墾殖範圍，亦因地貌變更，無法指認證人陳益二等人於91年12月10日種植樹木之位置，有原審93年9 月23日勘驗筆錄在卷可稽，然尚無積極證據顯示被告即為當時開挖、墾殖之行為人。

復據本院依職權就系爭6 －2 、6 －3 地號山坡地（地主林錦源）自民國91年間迄95年間是否有人在該處從事毀損水土保持之作為（例如有民眾檢舉，或經巡查人員查報等）？如有上開毀損山坡地情事，其具體狀況為何？有無造成系爭山坡地附近或下方土地發生崩塌、下游淤積之情況？之疑義，經函詢主管機關新北市政府之結果，雖因其檔案原卷已逾保存年限，已無相關資料可稽，然就該府僅存91年1 月8日、91年10月9 日、91年12月10日、93年3 月12日會勘記錄影本，依紀錄顯示，均未有已致水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之記載，此有新北市政府100 年1 月27日北府農山字第0991168457號函、會勘紀錄4 紙在卷可憑。

況依臺北縣政府（現改制為新北市政府）、行政院農業委員會水土保持局第一工程所，均回覆未曾施作水土保持處理與維護措施，分別有臺北縣政府（現已改制為新北市政府）94年3月14日北府農山字第0940134244號函及行政院農業委員會水土保持局第一工程所94年3 月21日水保壹三字第0941903816號函等附卷可參；

及臺北市文山區公所、臺北市政府警察局文山一分局、臺北縣政府（已改制為新北市政府）警察局新店分局、臺北縣新店市（已改制為新北市新店區）公所等單位，亦皆回覆無接獲任何民眾檢舉，而需緊急出動怪手等重機械清除崩坍等情，亦分別有臺北市文山區公所94年3 月11日北市文建字第09430566800 號函、臺北市政府警察局文山一分局94年3 月21日北市警文一分刑字第09430512800 號函、臺北縣政府警察局新店分局94年3 月30 日 北縣警店刑字第0940009144號函及臺北縣新店市公所94年6 月14日北縣店工字第0940008328號函等附卷可考，足見本案尚無「毀損水土保持之處理與維護設施」或「致生水土流失」之情形。

是檢察官上訴意旨執此指摘原判決，尚非的論。

㈢又公訴人上訴意旨認以系爭土地從89、90年起買賣到後續之非法濫墾，實際主導者係羅福助（另經臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第19294 號等案件偵查終結後向臺灣臺北地方法院提起公訴），該案現仍進行審理中，且該案係就羅福助、林輝明、吳一衛、陳益二、唐文宏、朱正強、陳慶雄等人，因仰仗地方勢力，至少自91年間起，陸續在土地上進行大規模開挖整地，嗣將山坡地整平後，即規劃道路並栽植造景，並在上址興建違建農舍二棟及鐵棚，架設圍籬防止他人進入，開挖規模之大，迨至98年4 月24日現場勘驗裸露面積已達23萬3079.74 平方公尺等情，因認涉有情節較重之水土保持法第32條第1項前段之於公有及私人山坡地內未經同意擅自佔用、開挖整地、堆積土石致生水土流失罪云云。

然本件被告於92年9 月22日已將系爭地號6 －2 、6 －3 土地過戶予第三人何銘輝，此有土地登記謄本在卷（見原審93年度訴字第488 號卷（一）第79頁），其自出售系爭土地後，對該土地已無管理、使用權利，而93年土地複丈成果圖（見原審93年度訴字第488 號卷（一）第136 頁、第137 頁所示之整地區，並未包含6 －2 地號之土地）所示之整地狀況，被告既對該土地已無管理、使用權利，縱有遭新開墾之事實，亦與被告無涉，且無積極證據證明被告與系爭地號土地開墾之行為有關。

復按法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務；

蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據為限。

檢察官指此被告與該等人士勾結共同犯罪，雖有該案之起訴事實，惟未提出任何有關有何犯意聯絡或行為分擔之證據，縱認被告於89年至91年間有參與系爭土地買賣事宜，公訴人徒以據91年12月10日臺北縣違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄五之第2 點載明：「據現場查獲當事人陳益二先生表示，其一切所為均為林錦源請他幫忙處理現場。」

，及被告時為吉祥證券公司之總經理特別助理，吉祥證券公司負責人為羅福助，陳益二為北新投資公司負責人，羅福助之女羅碧華則為北新投資公司股東，陳益二係認識被告為真之論述，據此逕為被告涉有本件犯行洵屬速斷，尚難遽採。

㈣至本件僅能證明上開地號土地有遭開挖墾殖之事實，然無從依前開證據遽認係被告所為，既無從證明有毀損水土保持之處理與維護設施或致生水土流失之實害結果，自難論以起訴書所指違反水土保持法或山坡地保育利用條例之罪，原審依憑卷內證據資料，敘明認定證人陳政島等人之種植樹木行為，尚無致水土流失之實害情形，與查獲當時與現場狀況地貌已明顯不同，並說明檢察官所舉證據，均不能證明被告犯罪而為被告無罪之諭知，核無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，咸屬無違。

上訴意旨置原判決明白之論斷不顧，徒憑相異之證據評價，及持被告關於認識證人陳益二、楊冠宇與否之辯解與事實有間，以及被告可能涉及他案，與他案被告共同犯罪等質疑，即主張原判決不當，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云，衡以前開規定及說明，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅
法 官 曾淑華
法 官 林秋宜
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官就本院維持第一審就被告所為無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
限制上訴部分，檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 胡勤義
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日