臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,383,20100316,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第383號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度審訴字第2594號，中華民國98年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度毒偵字第3617號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月。

應執行有期徒刑捌月。

事 實

一、乙○○前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第2714號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院以88年度毒聲字第3238號裁定送強制戒治，經執行後，認無繼續戒治之必要，由該院以88年度毒聲字第6668號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣經該院以89年度毒聲字第2429號裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於90年4月2日強制戒治期滿，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度戒偵字第400號為不起訴處分確定；

又於上開強制戒治期滿執行完畢後，5年內之92年間，因施用毒品案件，經該院以92年度毒聲字第2814號裁定送強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正而報結，該次施用第一、二毒品犯行並經該院以92年度訴字第1572號分別判處有期徒刑8月、3月，定應執行刑有期徒刑10月確定；

又於94年間，因施用第一、二級毒品案件，經該院以94年度訴字第422號分別判處有期徒刑8月、4月，定應執行刑有期徒刑11月確定，並與上開應執行有期徒刑10月接續執行，於95年6月6日假釋出監，95年6月25日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。

詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年7月23日某時，在桃園縣八德市○○○街34巷6號林義豐之住處內，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次；

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年7月21日上午5時許，在上開林義豐之住處內，以吸食器吸食方式施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正）1次。

嗣於98年7月23日凌晨1時30分許，在桃園縣八德市○○○街45巷口為警臨檢查獲，並扣得林義豐所有之甲基安非他命1小包（含袋重0.71公克，林義豐所涉違反毒品危害防制條例犯行，另由檢察官以98年度毒偵字第3616號提起公訴），嗣經警採集乙○○之尿液送驗後，確呈鴉片類及安非他命類陽性反應，始悉上情。

乙○○為警查獲後，於警詢及檢察官偵訊時，供出海洛因及甲基安非他命來源為甲○○，檢察官據此以99年度偵字第1949號指揮員警偵辦，因而於99年1月13日凌晨零時45分，在桃園縣八德市○○路326號魔法傳奇網咖內查獲甲○○，並在其身上查扣海洛因1包、甲基安非他命4包、殘渣袋、電子磅秤、分裝袋等物，經檢察官聲請臺灣桃園地方法院羈押，該院遂准於99年1月13日羈押甲○○。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告乙○○對於上揭時、地施用第一、二級毒品之犯行，迭於偵訊、原審及本院坦承不諱，且被告為警查獲時所採尿液，分別以EIA酵素免疫分析法初驗、GC/MS氣相層析質譜儀法確認複驗後，均呈鴉片類、安非他命類之陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙、桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表在卷足憑。

被告有如事實欄所載施用毒品經觀察勒戒、強制戒治，經不起訴處分確定，又於戒治期滿5年內再犯施用毒品案件，經強制戒治及法院判刑確定，與毒品危害防制條例第23條第2項有關起訴之規定相合，有本院被告前案紀錄表、法務部在監在押資料表附卷可按。

被告上開自白與事實相符，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。

二、被告行為後，毒品危害防制條例第17條，於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，自應回歸毒品危害防制條例第36條所規定「本條例自公布後6個月施行。」

。

而毒品危害防制條例第17條有關犯第10條施用毒品罪供出來源因而破獲得減輕其刑之規定，由修正前「得減輕其刑」，修正為「減輕或免除其刑。」

，比較修正前、後之規定，修正前之規定，僅是「得減輕其刑」，修正後則係必「減輕或免除其刑」，自以修正後毒品危害防制條例第17條之規定有利於被告。

依刑法第2條第1項但書之規定，自應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例處斷。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪。

其施用前後非法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用毒品之當然手段，皆應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告有事實欄所載論罪科刑及執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於5年內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，應論以累犯，並均加重其刑。

又被告於98年7月23日凌晨1時30分許，為警查獲後，於同日14時50分至15時10分許，於桃園分局偵查隊辦公室製作第3次警詢筆錄時，即供出其甲基安非他命來源為綽號「阿凱」之甲○○，以0000000000號行動電話聯繫，並於98年8月13日檢察官偵訊時具結供出其海洛因及甲基安非他命之來源均為「阿凱」，嗣經警循線查獲甲○○，並經臺灣桃園地方法院於99年1月13日據此准予羈押甲○○，此有本院公務電話查詢紀錄表、本院出入監簡列表、本院甲○○之前案紀錄表、桃園縣政府警察局中壢分局刑事案件報告書、被告之警詢筆錄、偵訊筆錄、證人結文在卷可憑（本院卷第25至42頁）。

警員在被告主動供出海洛因、甲基安非他命來源為甲○○之前，並不知悉甲○○涉嫌販賣第一級、第二級毒品海洛因、甲基安非他命，則被告供出上情，符合修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定，自應依上開規定均減輕其刑，並先加後減之。

四、原審認被告犯罪明確，予以論罪科刑，固非無據，惟被告觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，並主動供出海洛因、甲基安非他命來源，因而查獲，符合修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定，原判決未審及此，尚有未合。

且毒品危害防制條例第17條於98年5月20日修正公布，依同條例第36條規定，於98年11月20日生效。

原判決未及比較新舊法，亦欠妥當。

被告上訴指摘及此，非無理由，自應由本院撤銷改判。

五、爰審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經觀察勒戒後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其自制力薄弱，未能徹底改正施用毒品惡習，念及其犯後供出毒品來源，尚見悔意，暨其素行、目的、所生損害、犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其執行刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項（修正後），刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 李麗玲
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
第一級毒品如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
第二級毒品不得上訴。
書記官 陳盈璇
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。