臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3834,20101201,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3834號
上 訴 人
即 被 告 林資鎮
選任辯護人 林曜辰 律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第694號，中華民國99年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度少連偵字第106號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於被告共同攜帶兇器強盜罪暨應執行刑部分撤銷。

林資鎮共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年。

事 實

一、林資鎮與14歲以上未滿18歲之少年王○惟（民國82年3月生，真實姓名年籍詳卷），因王○惟提議行搶計畫，並以言語刺激林資鎮不敢為，林資鎮為展現膽識，即應允王○惟之邀約，而共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，2人分別攜帶客觀上足供兇器使用長約20公分之類似開山刀1支、不具發傷力之空氣手槍1支，分騎駛車牌號碼K6Y-209號黑色重型機車、車牌號碼CZD-753號黑色重型機車，於民國99年6月18日下午6時17分許，在桃園縣中壢市○○路436巷19號旁公園內，見一名外籍勞工TAGLE GRACEMELANIOCHAVO（ 中文譯名達樂，下稱達樂）經過，由王○惟持上開槍枝指向達樂頭部，林資鎮持上開刀械喝令達樂將錢交出，至使達樂不能抗拒而先交付新臺幣（下同）100元與林資鎮，王○惟見達樂所交付之現金過少，又喝令達樂交付所有財物，達樂方將身上另500元交付王○惟，2人得手後，各分得300元朋分花用。

二、案經達樂訴由桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：查本院認定事實所引用之下列供述證據及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告林資鎮及其辯護人、檢察官對於證據能力均表示不爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，且就供述證據部分係合於刑事訴訟法第159條之5之規定，是本判決下列所引用之證據資料，均有證據能力，合先敘明。

乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第17至20、22、23、86、87、96至98頁、原審訴字卷第36及其反面頁、本院99年11月17日審判筆錄），核與證人即共犯（下稱證人）少年王○惟於警詢、偵查證述相符（見偵卷第27至30、96至98頁），並據證人即告訴人（下稱證人）達樂、於警詢、偵查證述明確（見偵卷第36至38、96頁），另有監視錄影畫面翻拍照片4張、採證照片3張、車籍查詢-基本資料詳細畫面1份等（見偵卷第39、40、58、59、66頁）附卷可稽，且嗣經警持原審核發之搜索票，前往證人王○惟位在桃園縣平鎮市○○街36巷24號住處執行搜索時，扣得本案強盜時所持之瓦斯槍可資佐證，有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可按（見偵卷第70至73頁）。

而上開槍枝經鑑定結果：損壞，無法發射彈丸，監測板（鋁板）測試結果，未貫穿（表示其單位面積動能未超過16焦耳/平方公分）等情，有桃園縣政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動力初篩報告表1份及照片6張在卷可參（見偵卷第80至83頁），準此，足徵被告前開之自白均與事實相符，堪予採憑。

二、至證人達樂於警詢、偵查時證稱：我損失3,100元等語（見偵卷第36、96頁），惟為被告所否認，並據證人王○惟於警詢、偵查證稱：當時達樂只有給我500元等語（見偵卷第28、96頁），是證人達樂上揭證述內容，恐係記憶錯誤或過於誇飾渲染之詞，尚無足憑採。

綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論罪科刑。

三、按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。

次按強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法至使不能抗拒而取他人之物或使其交付，為構成要件。

而至使不能抗拒，係指行為人所施用之強暴、脅迫等非法方法，在「客觀上」足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者而言（最高法院94年台上字第1782號判決參照）。

查，被告所攜帶共犯王○惟所提供之刀械，雖無證據證明係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，惟此刀械長約20公分，經被告陳述在卷（見原審卷第9頁），且衡之證人鄧世南遭共犯王○惟持刀砍傷之傷痕（見偵卷第58頁），足見其構造銳利，客觀上足以作為傷害人之生命、身體之兇器使用，顯無疑義，是持上開刀械作為強盜工具，已達使被害人不能抗拒之程度。

又證人王○惟所攜帶之上開空氣手槍，雖經鑑定已損壞而無殺傷力，詳如前述，惟用以冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪（最高法院30年上字第3023號、26年滬上字第9號判例意旨可資參照）。

第查，上開槍枝，係金屬製品，質地堅硬，且具一定重量，足以使人成傷，此有卷附槍枝照片可參（見偵卷第82、83頁）。

職是，上開空氣手槍、刀械，均屬刑法第321條第1項第3款之兇器。

是核被告林資鎮所為，係犯刑法第328條第1項強盜罪，而有第321條第1項第3款之情形，成立同法第330條第1項攜帶兇器強盜罪。

被告林資鎮就強盜犯行與少年王○惟間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、原審就被告所犯共同攜帶兇器強盜罪部分以予論罪科刑，固非無見，惟查被告就上開犯行自警詢迄本院審理均坦承不諱，且於本院審理時業與告訴人達樂成立和解，當庭賠償告訴人達樂6000元（另亦已賠償鄧世南、楊氏川6600元），告訴人亦表示原諒被告並放棄民事請求權，原審未及審酌，尚有未洽。

被告上訴請求從輕量刑，尚非全無理由，原判決關此部分既有可議，自應由本院將原判決關於被告共同攜帶兇器強盜罪暨應執行刑部分予以撤銷改判。

爰審酌被告參與強盜並非主導者，不嗜唸書而於國中肄業後即斷斷續續打零工做日常生活支出，僅因受少年王○惟言語刺激，不思正途，未深思熟慮，即允應少年王○惟之邀而共同參與犯案，攜帶兇器，強取被害人財物，除造成被害人財物損失外，亦致被害人身心受創，惡性非輕，影響社會治安甚鉅。

惟被告犯後坦承犯行，表示悔意，且於本院審理時與告訴人成立和解，並已賠償被害人財物之損失（見本院99年11月17日審判筆錄），兼衡其生活品行、知識程度、年紀尚輕，祈能接受司法處遇後，在獄中能學習一技之長或延續學業之進修等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲警。

又按供犯罪所用之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，為刑法第38條第1項第2款、第2項所明定。

是被告供犯罪所用之物，以屬於被告所有者，始得以諭知沒收（最高法院95年度台非字第307 號判決意旨參照）。

查，扣案之空氣槍一支，已損壞，無殺傷力，已如前述，自非屬違禁物，且雖經少年王○惟供作本案犯罪所用，惟此乃係真實姓名年籍不詳，綽號「小炫」之成年男子（無證據證明係未成年人）所交付保管，並非其所有，業據少年王○惟於警詢時陳述明確（見偵卷第32頁），復依卷存資料並無證據證明該槍枝業已歸少年王○惟所有，故依法不得宣告沒收。

另未扣案之上開刀械一支，雖係少年王○惟提供被告作為本案犯罪之工具，然該物於犯案後由被告放置在機車前置物籃內，迨騎行至八德市大楠網咖後已不翼而飛，業據被告於警詢陳述在卷（見偵卷第18頁），為免執行之困難，且非違禁物，亦別無法定應沒收之事由，故不併予宣告沒收。

五、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。

所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。

故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。

查，被告雖僅國中肄業，惟持刀械等強取他人財物乃為法所禁止，此乃國民小學之生活課程即具之常識，於此情況下，被告竟因受少年王○惟之言語刺激，鋌而走險，接連2天以相同方法強取他人財物（甚加入另一少年陳○甫再犯他案），所得財物以朋分花用，且被告鎖定之對象均為來臺工作之外籍勞工，除造成該等外籍勞工辛苦所得之損失外，亦造成國際社會對我國社會治安不良之觀感，衡其犯罪情節，亦無何特殊原因或情狀存在，而被告所犯之上開加重強盜罪，其法定最低本刑為7年有期徒刑，以被告上開犯行動機、手段、目的等，實無所謂情輕法重之狀況可言，是尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，是被告之辯護人請求酌減其刑云云，尚無足採，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第321條第1項第3款，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 1 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蔡新毅
法 官 吳啟民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡新涓
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
刑法第330條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。