臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3949,20101224,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3949號
上 訴 人
即 被 告 羅俊英
選任辯護人 馬在勤律師
陳佳雯律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方法院99年度審訴字第134號，中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第14230 號，99年度偵1305號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、羅俊英前為臺灣臺北監獄（下稱臺北監獄）戒護科管理員（任職期間為民國96年1 月5 日起，至98年5 月21日因案停職止），依監獄組織通則第7條之規定，負責掌理受刑人之戒護、受刑人飲食、衣著、臥具、用品之分給、保管及接見、發受書信及送入物品之處理等事項，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

吳志文則係自96 年3月16日起在臺北監獄執行有期徒刑之受刑人，羅俊英對於吳志文負有管理、戒護之責。

羅俊英明知茶葉非屬監獄行刑法施行細則第83條所規定之得送與受刑人之飲食及必須物品，且依監獄行刑法第69條第1項、第71條第1項等規定，受刑人攜帶或由監外送入之財物，經檢查後，由監獄代為保管；

送入之財物認為不適當，或送入人之姓名、居住不明，或為受刑人所拒絕收受者，應退回之；

無法退回者，得經監務委員會之決議沒入或廢棄之；

另亦明知依受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法第7條前段之規定，受刑人吸食之菸，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入。

竟基於對於主管事務直接圖自己及其他私人不法利益之犯意，自96年年中某日起，至98年4 月初某日間，於接受吳志文胞弟吳志祥及吳志文友人林明賢等人之請託後，明知違背前開法令，竟將吳志祥所交付之茶葉（共4 斤，每斤新臺幣【下同】1,200 元，羅俊英從中抽取2 斤）及香菸（共2 條20包，每包60元，羅俊英從中抽取4 包），林明賢分2 次所交付之茶葉（共8 斤，每斤1,200 元，羅俊英從中抽取4 斤）及香菸（共2 條20包，每包60元，羅俊英從中抽取4 包）等物品，未經檢查、保管、退回、或送由監務委員會決議沒入或廢棄，即私下夾帶入監，接續將其已抽取後之茶葉及香菸（共計茶葉6 斤及香菸32包）等物品交予受其管理、戒護之吳志文使用，而直接圖自己及吳志文之不法利益。

二、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

一、證據能力：被告及辯護人對後引證據之證據能力，均不爭執（本院卷第25頁），且觀其製作取得之情形，亦無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告固坦承上開事實，惟辯稱：本件與板橋地方法院98年矚訴字第2 號，同屬接續犯或集合犯關係，而該案起訴較早，本案應為該案效力所及，茲重行起訴，應諭知不受理等語，經查：

（一）有關上揭事實，業據被告羅俊英於偵查中、原審，及本院坦承不諱（偵字第14230號卷第22 頁，原審卷第14頁、第33頁、第41頁、第43頁、第44頁，本院卷第25頁），核與證人吳志祥於詢問、偵訊證稱：曾透過被告轉送茶葉、香菸予在臺北監獄服刑之胞兄吳志文等語、證人吳志文於詢問、偵訊證稱：曾透過被告而取得其胞弟吳志祥自監獄外準備之茶葉、香菸等語、證人劉維洲於詢問証稱：陪同吳志祥轉交茶葉予他人等語、證人林明賢於詢問時、偵訊證稱：曾於98年3、4月，透過被告轉送茶葉、香菸予在臺北監獄服刑之吳志文等語（偵字第2767號卷第4頁至第5頁、第31頁至第33頁、第57頁至第58頁、第104頁至第105頁、第108頁至第109頁、第113頁至第117頁、第135頁至第137頁、第141頁至第146頁、第162頁至第164頁，第14230 號偵查卷第79頁至第81頁、第86頁至第87頁，偵字第1305號卷第19頁、第22頁至第23頁、第79頁至第81頁），互核相符，復有自證人吳志祥住處所扣得之吳志文所書寫未經臺北監獄檢查之信件、通訊監察作業報告表、臺北監獄戒護科勤務配置表、臺北監獄戒護科職員人事資料、臺北監獄員工通訊錄、臺北監獄98年10月23日北監戒字第0981010022號函文各1份在卷可稽（偵字第2767號卷第37頁至第53頁、第98頁至第101頁、第123頁至第128頁、第180頁至第181頁、第319頁至第320頁，偵字第14230號卷第67頁、第83頁至第84頁、第89頁至第90頁、第66頁，偵字第1305號卷第106頁至第108頁、第109頁至第110頁），足認被告自白有證據可佐，堪予採信，此部份事實，堪予認定。

（二）被告及辯護人辯稱：本件與板橋地方法院98年矚訴字第 2號，同屬接續犯或集合犯關係，而該案起訴較早，本案應為該案效力所及，茲重行起訴，應諭知不受理乙節，經查：①集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。

故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；

主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之（最高法院96年度第9次刑事庭會議意旨參照）。

②按行為人犯圖利罪或收賄罪之原因，不一而足，其多次圖利或收賄之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；

且觀諸貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，與第4條第1項第5款之收賄罪，其構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開圖利或收賄罪，應非集合犯之罪。

被告及辯護人辯稱與前案有集合犯關係，是有誤會。

③有關板橋地方法院98年矚訴字第2 號案件，係違背職務收賄罪，有該判決節本在卷可參（本院卷第12-15 頁），與本件之圖利罪間，構成要件已然不同。

按接續犯係自始基於一個決意所為，在時空上有密接性，依社會通念認應評價為一罪。

而本案與該案，於客觀上之構成要件不同，於主觀上亦難認被告自始即基於一個決意，此由另案係與他人共犯，而本案係被告一人自己所為，益顯二案非基於一個決意，再者，另案之在監羈押人員，與本案完全不同，於社會通念上，已難認可評價為一罪。

因此，被告及辯護人認與前案有接續犯關係，亦有誤會。

綜上，被告及辯護人辯稱：為前案效力所及，應諭知不受理云云，顯有誤會。

綜上，被告所辯，不足採信，事證明確，被告犯行，堪予認定。

三、新舊法比較：被告行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款已於98年4 月22日修正公布施行。

依被告行為時之貪污治罪條例第6條第1項規定：「有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，修正為「有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。

雖修正前、後之法定刑均為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」，惟構成要件由修正前之「明知違背法令」修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，經比較新舊法適用後，修正後之規定較有利於被告，自應適用修正後之規定。

四、核被告所為，係犯修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪。

①按所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例參照），查，被告自96年年中某日起，至98 年4月初某日止，多次對主管事務圖利犯行，係利用同一職務機會，在密接之時、地實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，論以一罪。

②又犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項分別定有明文。

被告因犯貪污治罪條例第6條之罪，犯罪所得財物為茶葉6 斤及香菸8包，其價額僅7,680 元，犯罪情節尚屬輕微，且被告於偵查中自白，並於原審審理時自動繳交全部所得財物價額7,680 元，有原審99年雜字第13號自行收納款項統一收據乙紙在卷可查（原審卷第35頁），應各依上開規定減輕其刑，並遞減之。

五、原審以事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第8條第2項前段、第10條第1項、第12條第1項、第17條，刑法第2條第1項後段、第11條、第37條，並爰審酌被告身為監所管理員，當應依據法令，對法院諭令與社會隔離之受刑人為戒護、教化之任務，竟未能誠實清廉，遵循法令，反藉職務之便，察悉受刑人身、心渴求及獄中受特殊照顧關係之表徵，為茶葉、香菸遞送，嚴重危害國家公務員形象，破壞法律秩序及監所教化功能，所為應予非難，兼衡其犯後坦承犯行，且已自動繳交所得財物之犯後態度，並其犯罪之動機、目的、手段及所生危害，暨其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條之規定，宣告褫奪公權1年。

且說明：犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，貪污治罪條例第10條第1項、第3項分別定有明文。

被告犯罪所得之財物茶葉6斤及香菸8包，業已滅失而無法追繳，然被告亦已自動繳交前揭所得財物價額7,680 元等情，已論如前述，自無庸再為追繳、追徵或以其財產抵償之諭知，惟仍應依同條例第10條第1項規定宣告沒收（最高法院88 年度台上字第1114號判決意旨參照）。

認事用法量刑，均無不合，被告上訴略以：為另案效力所及，應諭知不受理云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 24 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 曾淑華
法 官 周政達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 99 年 12 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第6條：
有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。