臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3982,20101230,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3982號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉友財
選任辯護人 陳德聰律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴字第194號，中華民國99年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第7742、8970號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉友財犯附表所示之罪，各處如附表所示之刑。

應執行有期徒刑拾參年拾月；

未扣案如附表編號 1至16所示之共同販賣第二級毒品所得應與共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重零點伍玖肆公克，驗餘淨重零點參玖參捌公克）沒收銷燬。

扣案之甲基安非他命包裝袋壹只、門號 0000000000號NOKIA廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收。

事 實

一、劉友財明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「皮皮」之成年男子（下稱「皮皮」）商定被告每代為出售甲基安非他命4 包，即可免費獲得甲基安非他命1 包之利益，而共同意圖營利，基於販賣甲基安非他命牟利之犯意聯絡，由綽號「皮皮」之人以不詳價格購入甲基安非他命，由劉友財使用其申請之0000000000門號（下稱系爭門號）SIM卡1 張，插入其所有NOKIA牌行動電話（下稱系爭手機），作為聯絡工具，與附表編號1 至16所示之人（渠等施用甲基安非他命犯行，均由檢察官另案處理）聯繫交易毒品之時間、地點，談妥交易之標的、數量及價格等事項後，依約於附表編號1至16所示時間、地點，以附表編號1至16所示之價格出售甲基安非他命予各該附表編號所示之人，並將附表編號1 至16所示共同販賣毒品所得財物交予「皮皮」。

嗣劉友財於99年5 月30日14時28分許接獲賴國威轉述藍光鈵欲購買甲基安非他命之聯繫電話後，即以系爭門號電話透過賴國威或與藍光鈵議定交易毒品之時間、地點、數量及價格，而著手於販賣之實行，並自原預供己施用之甲基安非他命中取1 包（毛重0.594公克、淨重0.394公克、驗餘淨重0.3938公克，無證據證明係意圖賣出營利而販入者），於附表編號17所示時、地依約攜帶到場，欲以附表編號17所示之價格出售予藍光鈵，惟未及完成交易即為警當場查獲，並在劉友財身上扣得其攜帶到場之甲基安非他命1 包及系爭手機1支（含系爭門號SIM卡1 張），另在藍光鈵身上扣得新臺幣（下同）1200元。

嗣警並於同日15時40分許，前往劉友財位於臺北縣汐止市○○○路176巷7弄2號3樓住處搜索，扣得與販賣第二級毒品無關之第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.494 公克、淨重0.294 公克、驗餘淨重0.2938公克）、磅秤1 台、帳冊1 本、安非他命吸食器1 組、分裝匙1 支、殘渣袋18個及分裝袋1 批等物，而查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）被告劉友財所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2 規定，認有證據能力。

（二）本件憑以認定被告犯罪事實之其他供述及非供述證據（詳後述），檢察官、被告及其辯護人於本院，均表示同意作為證據，且無其他違背法定程序而取證之情形，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、事實認定部分：上開事實，業據被告坦承附表編號1 至16所示販賣甲基安非他命等犯行不諱。

訊據被告就附表編號17所示部分固供承：曾與藍光鈵議定交易甲基安非他命之價格、數量，但當天交易尚未完成即為警查獲等情甚詳（見本院卷第74頁背面），惟矢口否認有附表編號17所示之販賣毒品犯行，辯稱：其依約前往附表編號17所示交易地點，係為取回欠款，無販賣真意云云。

以下就本案認定事實之依據分述之：

（一）附表編號1至16部分：⑴附表編號1 至16所示事實，業據被告於原審及本院坦承不諱（見原審卷第33至36、48至53頁、本院卷第59至63、71至75頁）。

參以：①附表編號4 部分，另有證人藍光鈵於檢察官訊問時之證述（見99年度偵字第7742號卷「下稱偵查一卷」第60至62、237、274頁）、系爭門號與證人藍光鈵使用之0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察錄音譯文（見偵查一卷第69、70頁）可參；

②附表編號5 、10部分，有證人施孟廷於檢察官訊問時之證述（見偵查一卷第 80、240、264、265頁）、系爭門號與證人施孟廷使用之00000000號電話、0000000000號行動電話之通訊監察錄音譯文（見偵查一號卷第 85、155、156頁）可佐；

③附表編號 1、6、8、11、13、14、16部分，有證人李金龍於警詢及檢察官訊問時之證述（見99年度偵字第8970號偵查卷「下稱偵查二卷」第20至23、71至72頁）、系爭門號與證人李金龍持用之0000000000號行動電話之通訊監察錄音譯文（見偵查二卷第 24至33頁）可憑；

④附表編號2、3、7、9、12、15 部分，有證人林銘祥於警詢、檢察官訊問時之證言（見偵查二卷第35至43、63至65頁）、系爭門號與證人林銘祥持用之0000000000號行動電話之通訊監察錄音譯文（見偵查二卷第44至49頁）可考，足認被告前開自白核與事實相符，堪以採信。

⑵被告就其與「皮皮」關係，供稱：其販賣之甲基安非他命係向「皮皮」取得，「皮皮」要跑內湖、臺北這邊，汐止這邊由其處理，其曾與附表所示之人通電話、約定交易時間、地點、價格，「皮皮」講的價錢，其有一個範圍可以調整，比如其可在2000元到2500元之間調整，其有將販毒所得匯款給「皮皮」等語甚詳（見原審卷第51頁背面至52頁），經核與系爭門號通訊監察錄音譯文所示：「B （藍光鈵）：現在，大仔，『1 千5』你要給我多少？A（被告）：我等一下給你消息。」

、「A （被告）：我現在拿過去『2 包』啦，你自己去選，這樣好不好？一包是『04～03』。

B （藍光鈵）：我要多少給你？A：『2千』阿。」

（見偵查一卷第149頁）、「B（皮皮）：怎樣？你現在有多收錢嗎？A （被告）：沒有啊。

B：雞拜阿。

A：我現在才要去收阿，就是身上都沒『東西』。

B：你趕快去收一收，我這邊又不夠了。」

、「 B（施孟廷）：價錢會不會很貴？A（被告）：『1個』『5百』。

B：真的，真的我就開車載你去阿。

A：我要去找皮皮，皮皮在『木柵』。」

（見偵查一卷第155頁）、「B（施孟廷）：是『秋男』要的。

A（被告）：『秋男』要的，多少啦？A：『2 千』吧。

A：那我不出，『實重』『2千』我不要。」

（見偵查一卷第184 頁）、「B（李金龍）：我就是現金給你。

A（被告）：好啦。

B：要多一點喔。

A：好啦。」

（見99年度偵字第8970 號卷「下稱偵查二卷」第25 頁）、「A（被告）：你要多少？B（李金龍）：一樣阿，『1個』阿。

A：『1個』現在是『25』喔。

B：怎麼那麼貴。

A：我沒辦法，不是我漲價，是大家都漲價，現在東西又少。

B：這樣我要賺什麼。

A：我最少只能降到『22』，降到『22』我只有賺1百5。」

（見偵查二卷第26頁）、「 B（李金龍）：現在怎麼辦，我怎麼跟人交代。

A （被告）：他剛打給他老闆，他老闆說等一下才回來，我有什麼辦法，我旁邊還 2個在等，你跟他說不好意思，我等等多一點給他。

B：不是補不補的問題。

A：跟他說等等我會補多一點給他。

B：補多一點有用嗎？A：我弄起來給你，不會虧待你。」

（見偵查二卷第27 頁）、「B（李金龍）：『八一』你要算我多少？A（被告）：『2萬』。

B：雞X，『八一』是多少ㄋㄟ？A：『4克』阿。」

、「A（被告）：我拿的本錢『1個』『1千9』。

B （李金龍）：你要算我多少？...A：我跟你說白的阿『1千9』的本錢，你多少要給我？ B：我怎麼知道。

A：我沒賺3佰塊，我不要。

B：意思『2仟2』就對了啦。

A：嘿阿。」

（見偵查二號卷第32頁）、「B（林銘祥）：有沒有啦，我先回你『3 張』也沒關係啦，『皮董』那邊你聯絡一下拉，我不要『不良』那種。

A （被告）：我這邊有啦。

B：我等一下過去找你。」

（見偵查二卷第44頁）、「A（被告）：你在哪？B（林銘祥）：在家。

A：你昨天跟我老闆答應的。

B：我打給你。」

、「A（被告）：喂。

B（林銘祥）：你拿給你『老闆』，我跟他說。

C：幹XX，你有錢處理東西，沒有錢可以還我喔。

B：老闆你聽我講，我已經休了很多天，我『3千塊』我不會跟你跑掉。

C：我現在趕著用錢，你有錢處理你的部分，沒有錢回來喔。」

（見偵查二卷第46 頁）、「B（林銘祥）：現金的阿。

A（被告）：『25』內。

B：幹，『25』我不就做白工，你也讓一點。

A ；

好好，你自己說。」

（見偵查二卷第47 頁）、「A（被告）：『飲料』都漲價了，你有沒有辦法接受？ B（林銘祥）：多少？A：『23』。

B：雞拜啦，『22』啦。

A：還有在殺價喔，好啦。」

（見偵查二卷第48頁）等情相符，有各該通訊監察錄音譯文在卷可按，並有系爭行動電話1 支（含系爭門號SIM卡1 張）扣案可證。

顯見被告販賣附表編號1至16 所示甲基安非他命係取自「皮皮」，而被告與附表所示之買受人聯繫過程中，有自己決定並與買受者商談交易時間、地點、標的、數量、價格及獲利多寡等事項之權限，並將販毒所得交付「皮皮」，「皮皮」亦曾向部分買受人索取買賣價金，是被告與「皮皮」就附表編號1至16 所示犯行，有販賣甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔甚明。

⑶被告自承：「皮皮」每次給其5包甲基安非他命，1包1 公克，其每賣4包，就可得1包甲基安非他命，其出售之價格不固定，但收到的錢都會給藥頭，1 公克甲基安非他命市價約2000元，藥頭給的價錢是1500元」，「其賣給附表所示之人價錢有1500元、2000元者，價錢不一定」等語甚詳（見原審卷第33頁反面、第51頁反面至第52頁），參以：「皮皮」供貨予被告出售之價格可由被告視交易情形隨機調整等情，業如前述，並有被告前開供述及上述電話通聯譯文可參，是被告可藉由出售毒品牟取免費獲得毒品之利益甚明。

且近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，使毒品不易取得且物稀價昂，果「皮皮」無利可圖，焉有甘冒遭查緝之風險，多次提供毒品交被告販賣之理？足見被告與「皮皮」確經由販賣甲基安非他命，從中獲利，而有共同營利之意圖甚明。

(二)附表編號17部分：⑴被告就附表編號17所示交易曾經由賴國威或與藍光鈵聯繫交易時間、地點、價格，惟雙方於附表編號17所示時地，尚未交付金錢及毒品之際，即為警查獲等情，業據被告於本院供承：附表編號17於電話有講，但交易沒有完成等情甚詳（見本院卷第74頁背面）。

並經證人藍光鈵於警詢檢察官訊問時證稱：99年5 月30日14時52分許，其向朋友借用0000000000號行動電話，撥打電話給被告，相約在汐止市○○○路92號大賣場前，向被告購買1200元之甲基安非他命毒品等語屬實（見偵查一卷第63、237 頁）。

且被告及藍光鈵在臺北縣汐止市○○○路92號大賣場前為警查獲時，在被告身上扣得之白色結晶1 包，經送驗結果認：該白色結晶毛重0.594公克、淨重0.394公克、驗餘淨重0.3938 公克，檢出甲基安非他命（Methamphetamine）成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心99年6月25 日航藥鑑字第0994213號毒品鑑定書附卷可稽（見偵查一卷第277、278頁），並有於被告身上查扣之甲基安非他命1包及於藍光鈵身上查扣之現金1200元扣案可資佐證。

此外，並有系爭門號手機通訊監察錄音譯文在卷可參（見偵查一卷第224、225頁）。

參以：被告於原審堅稱：附表編號17部分，其確與藍光鈵約妥販賣1200元之甲基安非他命，扣案之甲基安非他命1 包原係預供自己施用等語明確（見原審卷第33頁背面至第34頁），足見被告係透過賴國威或與藍光鈵聯繫約妥毒品交易事宜後，方取原預供己施用之甲基安非他命1包，前往附表一編號17 時地欲出售牟利，惟於交易未完成之際即為警查獲。

⑵雖被告否認就附表編號17所示部分有販賣毒品之真意，並先後於警詢辯稱：本來想拿0.4 公克甲基安非他命賣給藍光鈵，但後來因藍光鈵尚欠其1300元，因此想於藍光鈵交付現金時，將錢扣下來，不交付甲基安非他命予藍光鈵等語（見偵查一卷第13頁）；

於偵訊時辯稱：被查獲當天與藍光鈵約定要賣他1200元0.4 公克的甲基安非他命，但藍光鈵來不及交付款項，警察就出現了，因為藍光鈵尚積欠其1300元，所以原本想收取藍光鈵交付之款項，但不交付毒品等語（見偵查一卷第231 頁）；

於原審辯稱：藍光鈵跟其相於附表編號17所示時地購買0.4 公克甲基安非他命1200元，但因之前藍光鈵曾欠其錢，故打算收取藍光鈵交付之金錢抵債，沒有要將毒品交給藍光鈵云云（見原審卷第14頁）。

惟被告於原審99年8 月16日準備程序中復改稱：附表編號17部分，其不是騙藍光鈵，其確與之約妥販賣1200元之甲基安非他命，但扣案的那包是自己要施用的，其要賣給藍光鈵的那包，其打算帶藍光鈵一起去找藥頭「建輝」等語（見原審卷第33頁背面至34頁），足見被告就其是否有附表編號17所示毒品交易真意一節，所述前後不一，是否屬實，已有可疑。

又被告既透過賴國威或與藍光鈵聯繫就附表編號17所示毒品交易獲致合意，而已著手於販賣毒品行為之實行，且被告於本院及原審均稱：到場後打算帶藍光鈵去找藥頭購買毒品等語（原審卷第33頁背面、34頁、本院卷第39頁背面），益見被告非完全無到場交易毒品之真意。

參以：毒品買賣一般係以一手交錢、一手交貨之方式進行交易，客觀上顯難以被告所辯方式取回1200元；

況被告所稱藍光鈵積欠之1300元數目不多，衡情被告不必為此前往交易地點，更無為此刻意盤算以悖於交易常情之方式取款，招致風險之必要。

被告所辯：其到場只欲取款，並無交易毒品真意云云，不足採信。

⑶系爭門號99年5月30日之通訊監察錄音譯文雖顯示：「（99年5月30日14時28分15秒）B（賴國威）：『阿炳仔』有打電話給我。

A（被告）：我就沒有啊，『健輝』打不通啊。

B：我們不是還有『皮皮』的。

A：對啊，怎樣，要出給他喔。

B；

『1千2 』而已ㄋㄟ。

A：聽不懂。

B：我先打給『健輝』，等等打給你。」

、「（99年5 月30日14時31分39秒）B（賴國威）：你去找『健輝』，搬『5瓶瓦斯』。

A（被告）：好，拜拜。」

、「（99年5月30日14時46分44秒）（被告撥打電話給藍光鈵，藍光鈵未接聽）」、「（99年5月30日14時48分21秒）B（賴國威）：你去拿了嗎？A（被告）：有阿，『阿炳仔』，我有打又沒有接。

B：我跟你講，他5 分鐘會打給你，我現在先去你家，我拿錢過去給你。

A：好。」

、「（99年5月30日14時52分13秒）B（藍光鈵）：他叫我過去找你ㄋㄟ。

A（被告）：好啊。

B：要怎麼找？A：『大賣場』。

B：我5分鐘到。」

等情，有系爭門號前述通聯監察紀錄譯文在卷可按（見偵查一卷第224至225頁）。

然細察上述99年5 月30日通訊監察錄音譯文內容可知：賴國威雖曾央求被告去找「建輝」搬「5瓶瓦斯」（按應指購入毒品之意），被告亦應允之，惟被告同日為警於身上及住處分別遭查扣之甲基安非他命數量僅各1包，並無通訊監察譯文所述之5包毒品。

是被告應允賴國威向「建輝」購毒一事，實情如何？被告究否意圖出售牟利而買進5 包毒品？並未可知。

自難單以上述通訊監察錄音譯文，遽謂被告於附表編號17所示時地攜帶到場之毒品，係意圖出售而販入者。

(三)綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定。

三、論罪部分：

（一）核被告如附表編號1至16所示犯行（起訴書就附表編號4交易之時間原載為「99年4月4日下午2 時許」、就附表編號15之交易金額原載為「2,000 元」、就附表編號16之交易地點原載為「汐止市○○○○街」，均顯係誤載，爰分別更正如附表編號4、15、16 所示），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

又按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言；

且毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；

亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年台上字第2248號判決要旨參照）。

是被告就附表編號17所示部分已與藍光鈵商妥交易標的、價格，而著手於販賣毒品行為之實行，且嗣果持其原預供己施用之甲基安非他命1 包（無證據證明係意圖出售而販入）至約定地點欲行交易，惟因為警查獲而未互相交付毒品、價金而不遂，核係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

檢察官認被告就附表編號17部分，已屬既遂，容有誤會。

（二）被告就附表編號1 至16所示犯行，與綽號「皮皮」之人有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

（三）被告販賣第二級毒品前後持有毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（四）按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；

而所謂「集合犯」，則係指立法者制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，而行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品罪，難認係集合犯之罪。

又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決意旨可憑）。

是被告於修正刑法施行後所為如附表編號1 至17所示各次犯行，其行為時間相異，難認係在密切接近之時、地，分別數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯之概念有間，依照上開說明，所犯各罪之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（五）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後毒品危害防制條例第17條定有明文。

此乃因毒品危害防制條例第17條原僅規定犯該條所列舉之製造、販賣、運輸等罪之毒販，為鼓勵其供出毒品來源，因而破獲者，得獲邀減刑之寬典，俾有效推展阻斷供給之緝毒工作。

而毒販之所以願意供出其上游組織之情形，使檢警機關得以進一步追查破獲，類皆已於偵查或審判中自白犯罪，然上開條例並未有如貪污治罪條例第8條第2項自白減刑之規定，不無造成毒販可能自忖無法有效供出毒品來源之上手，難以獲得減刑恩惠，因而減弱甚至斷絕其自白認罪之誘因，致使上開案件之刑事訴訟程序未能儘早確定。

97年5 月20日修正之毒品危害防制條例第17條，乃採行寬厚之刑事政策，修正原條文，擴大適用範圍，除於第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑外，並增列第2項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。

從而，毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，即已符合毒品危害防制條例第17條之要件（最高法院98年度台上字第7231號判決要旨參照）。

經查被告於原審及本院雖就附表編號1至16 所示販行均自白不諱（見原審卷第33至36、48至53頁、本院卷第59頁背面、74頁背面），惟其於警詢及偵查中僅就附表編號 4部分（販賣予藍光鈵部分，見偵查一卷第231、271頁）、附表編號5、10部分（販賣施孟廷部分，見偵查一卷第18、232頁）、附表編號6、14部分（販賣予李金龍部分，見偵查二號卷第63頁）、附表編號2、9、12、15 部分（販賣予林銘祥部分，見偵查二卷第17、18、63頁）自白犯行，故僅就附表編號2、4、5、6、9、10、12、14、15 部分，分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

至被告雖於偵查及本院審理中供出其第二級毒品甲基安非他命來源為「皮皮」、「健輝」等成年男子，惟迄無查獲之事證，難認已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，無從依該項規定減免其刑，附此敘明。

四、原審據以論科，固非無見。然查：⑴共同正犯犯罪所得之財物為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之。

原判決認定上訴人係與「皮皮」共犯附表編號1 至16所示販賣第二級毒品甲基安非他命等16罪，並分別獲得附表編號1 至16所示財物，然原判決主文僅諭知「未扣案之販賣第二級毒品所得財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之」，並未依據前述共犯連帶之法理，諭知連帶沒收及連帶抵償，已有未合。

⑵依現存卷證資料，無足證明附表編號17所示被告攜帶到場欲行交易之甲基安非他命1 包，係被告以出售營利之目的，另向綽號「健輝」之男子購入者，是被告透過賴國威或與藍光鈵聯繫約妥附表編號17所示毒品交易內容，已著手於販賣甲基安非他命之實行而不遂，應論以毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，如前所述。

原判決認被告係意圖出售營利，而向「健輝」購入甲基安非他命「1 包」，並持以至附表編號17所示約定地點欲行交易，而以同法條第2項之販賣第二級毒品既遂罪論處，亦有未洽。

五、被告上訴意旨略以：原判決未就附表編號1、3、7、8、11、13、16部分依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，且量刑過重云云，然被告於警偵訊時確就附表編號1、3、11、13、16部分否認犯罪等情，有被告警偵訊筆錄可按，且為辯護人所不爭（見本院卷第65頁及其背面），至附表編號7部分，被告於警詢時供稱：其拿0.2公克甲基安非他命供林明祥施用，沒有收錢等語（見偵查二卷第15頁），於偵查時供稱；

4月15日林銘祥不是向其購買，是向賴國威購買等語（見偵查二卷第 63頁）。

另附表編號8部分，被告於警詢供稱： 99年5月1日其曾拿0.3公克甲基安非他命給李金龍，但沒有收錢等語（見偵查二卷第8頁），於偵查時則供稱：5月1日這次沒有交易等語（見偵查二卷第 63頁），顯均未就附表編號7、8所示被告以金錢交易而販賣毒品之構成要件自白犯行，是被告執此上訴，並指摘各罪量刑過重云云，指摘原判決不當，雖屬無據。

檢察官上訴意旨略以：被告於警詢時雖坦承附表編號15所示犯行，然於偵查中則否認該部分犯罪，原判決就此部分犯罪依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有未恰等語，然查毒品危害防制條例於97年5月20日修正增定第2項關於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，係用以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路，已如前述，是為免減弱甚至斷絕毒販自白認罪之誘因，俾相關刑事訴訟程序能儘早確定，認毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，即已符合毒品危害防制條例第17條之要件，並無不合，檢察官執此指摘原判決關於附表編號15部分之減刑不當，亦不足取。

惟原判決既有前述可議之處，即應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告販賣毒品戕害國民身心甚鉅，惟各次販賣毒品數量不多，所得利益非鉅，且犯後坦承附表編號 1至16所示犯行之態度尚稱良好，及其犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文第二項所示。

六、沒收部分：⑴於臺北縣汐止市○○○路92號大賣場前在被告身上查扣之第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.594公克、淨重0.394公克、驗餘淨重0.3938公克），係被告犯附表編號17所示販賣第二級毒品未遂罪而持有之第二級毒品，有交通部民用航空局航空醫務中心99年6月25日航藥鑑字第0994213號毒品鑑定書可按（見偵查一卷第278 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬（鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬）。

⑵前述甲基安非他命之包裝袋1 只，係被告所有，用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，為供其犯附表編號17所示販賣毒品未遂罪所用之物；

又扣案系爭手機1支（含系爭門號SIM卡1 張），係被告所有，為供其聯絡附表所示販賣毒品事宜所用之聯絡工具，業據被告陳明在卷（見原審卷第49頁背面、50頁），並有系爭門號通訊監察錄音譯文附卷可稽，如前所述，均依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收。

⑶附表編號1 至16所示之販賣第二級毒品所得款項（各次所得金額詳如附表所示），均係被告與「皮皮」共同犯販賣第二級毒品罪所得之財物，雖未扣案，為免執行時發生重複沒收、抵償之情形，均應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知與共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其等財產連帶抵償之。

⑷至於被告住處扣得之甲基安非他命1包（毛重0.494公克、淨重 0.294公克、驗餘淨重0.2938公克），雖含有第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心99年6 月25日航藥鑑字第0994211號毒品鑑定書1紙在卷可考（見偵查一卷第277 頁），惟業據被告供稱係自己施用剩餘之毒品等語甚詳（見本院卷第49頁反面），且依卷內事證復難認係被告犯附表所示之販賣第二級毒品罪所持有之毒品，應由檢察官另為適法之處理，附此說明。

另附表編號17所示交易價格1200元，因尚交付被告即為警查獲，而為警於藍光鈵身上查扣現金1200元等情（見偵查一卷第95頁），業據被告供述與證人藍光鈵證述甚詳（見偵查一卷第58、63、237、231頁），尚非被告犯罪所得之財物，亦不予宣告沒收，併此說明。

其餘扣案物品，或無從證明為被告所有（磅秤1 台、分裝匙1支、分裝袋1批），或無證據證明與被告本件販賣毒品犯行有關（帳冊1本、安非他命吸食器1組、殘渣袋18個），亦均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第二十四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 張惠立
法 官 朱瑞娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭家慧
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
附錄本件所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬────┬─────┬──────┬────┬───────────────┐
│編號│買受人│交易時間│ 交易地點 │交易標的、價│  罪名  │     宣  告  刑               │
│    │      │        │          │格及數量    │        │                              │
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│ 1  │李金龍│99年4月1│臺北縣汐止│新臺幣（下同│共同販賣│處有期徒刑柒年陸月。扣案門號○│
│    │      │日1時3分│市○○路2 │）2,000元， │第二級毒│000000000號NOKIA廠牌 │
│    │      │許      │段228巷31 │甲基安非他命│品罪    │行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒 │
│    │      │        │弄71號2樓 │1包約1公克  │        │收。未扣案之販賣第二級毒品所得│
│    │      │        │李金龍住處│            │        │之財物新臺幣貳仟元均與共犯連帶│
│    │      │        │附近      │            │        │沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│    │      │        │          │            │        │以其等財產連帶抵償之。        │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
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│ 2  │林銘祥│99年4月1│臺北縣汐止│2,000元，甲 │共同販賣│處有期徒刑參年拾月。扣案門號○│
│    │      │日17時許│市○○○路│基安非他命1 │第二級毒│000000000號NOKIA廠牌 │
│    │      │        │176巷2號3 │包約1公克   │品罪    │行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒 │
│    │      │        │樓劉友財住│            │        │收。未扣案之販賣第二級毒品所得│
│    │      │        │處        │            │        │之財物新臺幣貳仟元均與共犯連帶│
│    │      │        │          │            │        │沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│    │      │        │          │            │        │以其等財產連帶抵償之。        │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
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│ 3  │林銘祥│99年4月3│臺北縣汐止│2,000元，甲 │共同販賣│處有期徒刑柒年陸月。扣案門號○│
│    │      │日16時許│市○○○路│基安非他命1 │第二級毒│000000000號NOKIA廠牌 │
│    │      │        │176巷2號3 │包約1公克   │品罪    │行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒 │
│    │      │        │樓劉友財住│            │        │收。未扣案之販賣第二級毒品所得│
│    │      │        │處        │            │        │之財物新臺幣貳仟元均與共犯連帶│
│    │      │        │          │            │        │沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│    │      │        │          │            │        │以其等財產連帶抵償之。        │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
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│ 4  │藍光鈵│99年4月4│臺北縣汐止│1,000元，甲 │共同販賣│處有期徒刑參年捌月。扣案門號○│
│    │      │日22時許│市太平洋網│基安非他命1 │第二級毒│000000000號NOKIA廠牌 │
│    │      │        │咖        │包約0.3公克 │品罪    │行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒 │
│    │      │        │          │            │        │收。未扣案之販賣第二級毒品所得│
│    │      │        │          │            │        │之財物新臺幣壹仟元均與共犯連帶│
│    │      │        │          │            │        │沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│    │      │        │          │            │        │以其等財產連帶抵償之。        │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
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│ 5  │施孟廷│99年4月7│臺北縣汐止│1,500元，甲 │共同販賣│處有期徒刑參年捌月。扣案門號○│
│    │      │日23時11│市○○○路│基安非他命1 │第二級毒│000000000號NOKIA廠牌 │
│    │      │分許    │176巷2號3 │包約1公克   │品罪    │行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒 │
│    │      │        │樓劉友財住│            │        │收。未扣案之販賣第二級毒品所得│
│    │      │        │處        │            │        │之財物新臺幣壹仟伍佰元均與共犯│
│    │      │        │          │            │        │連帶沒收，如全部或一部不能沒收│
│    │      │        │          │            │        │時，以其等財產連帶抵償之。    │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
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│ 6  │李金龍│99年4月8│臺北縣汐止│2,500元，甲 │共同販賣│處有期徒刑參年拾月。扣案門號○│
│    │      │日5時12 │市○○○路│基安非他命1 │第二級毒│000000000號NOKIA廠牌 │
│    │      │分許    │176巷2號3 │包約1公克   │品罪    │行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒 │
│    │      │        │樓劉友財住│            │        │收。未扣案之販賣第二級毒品所得│
│    │      │        │處樓下    │            │        │之財物新臺幣貳仟伍佰元均與共犯│
│    │      │        │          │            │        │連帶沒收，如全部或一部不能沒收│
│    │      │        │          │            │        │時，以其等財產連帶抵償之。    │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
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│ 7  │林銘祥│99年4月 │臺北縣汐止│2,300元，甲 │共同販賣│處有期徒刑柒年陸月。扣案門號○│
│    │      │15日20時│市○○○路│基安非他命1 │第二級毒│000000000號NOKIA廠牌 │
│    │      │許      │176巷2號3 │包約1公克   │品罪    │行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒 │
│    │      │        │樓劉友財住│            │        │收。未扣案之販賣第二級毒品所得│
│    │      │        │處樓下    │            │        │之財物新臺幣貳仟參佰元均與共犯│
│    │      │        │          │            │        │連帶沒收，如全部或一部不能沒收│
│    │      │        │          │            │        │時，以其等財產連帶抵償之。    │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
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│ 8  │李金龍│99年5月1│臺北縣汐止│2,200元，甲 │共同販賣│處有期徒刑柒年陸月。扣案門號○│
│    │      │日21時許│市○○路2 │基安非他命1 │第二級毒│000000000號NOKIA廠牌 │
│    │      │        │段228巷31 │包約1公克   │品罪    │行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒 │
│    │      │        │弄71號2樓 │            │        │收。未扣案之販賣第二級毒品所得│
│    │      │        │李金龍住處│            │        │之財物新臺幣貳仟貳佰元均與共犯│
│    │      │        │社區警衛室│            │        │連帶沒收，如全部或一部不能沒收│
│    │      │        │外        │            │        │時，以其等財產連帶抵償之。    │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
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│ 9  │林銘祥│99年5月2│臺北縣汐止│2,500元，甲 │共同販賣│處有期徒刑參年拾月。扣案門號○│
│    │      │日13時許│市○○○路│基安非他命1 │第二級毒│000000000號NOKIA廠牌 │
│    │      │        │176巷2號3 │包約1公克   │品罪    │行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒 │
│    │      │        │樓劉友財住│            │        │收。未扣案之販賣第二級毒品所得│
│    │      │        │處        │            │        │之財物新臺幣貳仟伍佰元均與共犯│
│    │      │        │          │            │        │連帶沒收，如全部或一部不能沒收│
│    │      │        │          │            │        │時，以其等財產連帶抵償之。    │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
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│ 10 │施孟廷│99年5月6│臺北縣汐止│1,500元，甲 │共同販賣│處有期徒刑參年捌月。扣案門號○│
│    │      │日18時許│市○○○路│基安非他命1 │第二級毒│000000000號NOKIA廠牌 │
│    │      │        │176巷2號3 │包約1公克   │品罪    │行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒 │
│    │      │        │樓劉友財住│            │        │收。未扣案之販賣第二級毒品所得│
│    │      │        │處        │            │        │之財物新臺幣壹仟伍佰元均與共犯│
│    │      │        │          │            │        │連帶沒收，如全部或一部不能沒收│
│    │      │        │          │            │        │時，以其等財產連帶抵償之。    │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
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│ 11 │李金龍│99年5月6│臺北縣汐止│4,000元，甲 │共同販賣│處有期徒刑柒年拾月。扣案門號○│
│    │      │日23時  │市○○○路│基安非他命1 │第二級毒│000000000號NOKIA廠牌 │
│    │      │        │176巷2號3 │包2公克     │品罪    │行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒 │
│    │      │        │樓劉友財住│            │        │收。未扣案之販賣第二級毒品所得│
│    │      │        │處樓下    │            │        │之財物新臺幣肆仟元均與共犯連帶│
│    │      │        │          │            │        │沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│    │      │        │          │            │        │以其等財產連帶抵償之。        │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
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│ 12 │林銘祥│99年5月 │臺北縣汐止│2,200元，甲 │共同販賣│處有期徒刑參年拾月。扣案門號○│
│    │      │12日23時│市○○○路│基安非他命1 │第二級毒│000000000號NOKIA廠牌 │
│    │      │許      │176巷2號3 │包約1公克   │品罪    │行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒 │
│    │      │        │樓劉友財住│            │        │收。未扣案之販賣第二級毒品所得│
│    │      │        │處        │            │        │之財物新臺幣貳仟貳佰元均與共犯│
│    │      │        │          │            │        │連帶沒收，如全部或一部不能沒收│
│    │      │        │          │            │        │時，以其等財產連帶抵償之。    │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
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│ 13 │李金龍│99年5月 │臺北縣汐止│2,000元，甲 │共同販賣│處有期徒刑柒年陸月。扣案門號○│
│    │      │15日1時 │市○○○路│基安非他命1 │第二級毒│000000000號NOKIA廠牌 │
│    │      │許      │176巷2號3 │包約1公克   │品罪    │行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒 │
│    │      │        │樓劉友財住│            │        │收。未扣案之販賣第二級毒品所得│
│    │      │        │處樓下    │            │        │之財物新臺幣貳仟元均與共犯連帶│
│    │      │        │          │            │        │沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│    │      │        │          │            │        │以其等連帶財產抵償之。        │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
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│ 14 │李金龍│99年5月 │臺北縣汐止│2,000元，甲 │共同販賣│處有期徒刑參年拾月。扣案門號○│
│    │      │18日18時│市○○路2 │基安非他命1 │第二級毒│000000000號NOKIA廠牌 │
│    │      │許      │段228巷31 │包約1公克   │品罪    │行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒 │
│    │      │        │弄71號2樓 │            │        │收。未扣案之販賣第二級毒品所得│
│    │      │        │附近理髮廳│            │        │之財物新臺幣貳仟元均與共犯連帶│
│    │      │        │旁        │            │        │沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│    │      │        │          │            │        │以其等財產連帶抵償之。        │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
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│ 15 │林銘祥│99年5月 │臺北縣汐止│2,200元，甲 │共同販賣│處有期徒刑參年拾月。扣案門號○│
│    │      │19日21時│市○○○路│基安非他命1 │第二級毒│000000000號NOKIA廠牌 │
│    │      │許      │176巷2號3 │包約1公克   │品罪    │行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒 │
│    │      │        │樓劉友財住│            │        │收。未扣案之販賣第二級毒品所得│
│    │      │        │處        │            │        │之財物新臺幣貳仟貳佰元均與共犯│
│    │      │        │          │            │        │連帶沒收，如全部或一部不能沒收│
│    │      │        │          │            │        │時，以其等財產連帶抵償之。    │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
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│ 16 │李金龍│99年5月 │臺北縣汐止│2,000元，甲 │共同販賣│處有期徒刑柒年陸月。扣案門號○│
│    │      │19日22時│市○○街喜│基安非他命1 │第二級毒│000000000號NOKIA廠牌 │
│    │      │許      │宴餐廳    │包約1公克   │品罪    │行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒 │
│    │      │        │          │            │        │收。未扣案之販賣第二級毒品所得│
│    │      │        │          │            │        │之財物新臺幣貳仟元均與共犯連帶│
│    │      │        │          │            │        │沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│    │      │        │          │            │        │以其等財產連帶抵償之。        │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
│    │      │        │          │            │        │                              │
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│ 17 │藍光鈵│99年5月 │臺北縣汐止│1,200元，甲 │販賣第二│處有期徒刑參年拾月。扣案第二級│
│    │      │30日15時│市○○○路│基安非他命1 │級毒品未│毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重│
│    │      │許      │92號前    │包約0.4公克 │遂罪    │零點參玖參捌公克）沒收銷燬。扣│
│    │      │        │          │            │        │案甲基安非他命包裝袋壹只及門號│
│    │      │        │          │            │        │0000000000號NOKIA廠 │
│    │      │        │          │            │        │牌行動電話壹支（含SIM卡壹張） │
│    │      │        │          │            │        │均沒收。                      │
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