臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,3995,20101231,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3995號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉彥中
指定辯護人 公設辯護人李廣澤
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第817號，中華民國99年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第5433號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉彥中於民國（下同）99年2月13日晚間11時許，向真實姓名、年籍不詳、綽號「馨葳」之成年女子購買每包新臺幣（下同）500元之第三級毒品愷他命（Ketamine，即俗稱之K他命）3包，欲供己施用（並無證據證明所持有之愷他命純質淨重已逾20公克），其明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於99年2月14日下午某時許，因周正彥詢問有無愷他命，劉彥中遂於當日下午4時10分許，在臺北市○○區○○路、延壽街口，將其前晚所取得之愷他命其中1包，依其取得之原價即每包500元之價格，有償轉讓予周正彥，適為警巡邏當場查獲，並扣得第三級毒品愷他命1包（毛重0.678公克、驗前淨重0.478公克）及1,500元。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。

經查，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人、公訴人就該等審判外陳述之證據能力，於本院準備程序、審判中均不爭執，且迄至言詞辯論終結前，就該等證據資料之證據能力亦未再聲明異議，本院復審酌各該證據作成時之情況，並無不當，是本案經調查之證據均有證據能力。

又本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，合先敘明。

二、認定被告犯行所憑之證據及本院之判斷：

（一）訊據被告劉彥中固坦承有於99年2月13日晚間向「馨葳」購買每包500元之愷他命3包欲供己施用，並於翌日下午4時10分許，在上開地點，交付其中1包愷他命予證人周正彥，並收取500元代價等事實，惟否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：周正彥是在99年2月13日晚間就打電話問有沒有愷他命，其說沒有，但因其要去拿愷他命，所以就問周正彥要不要順便幫忙拿，周正彥當晚有再打電話來，其就告知有愷他命，但是要晚一點，因為周正彥本來就要還錢，兩人遂相約隔天下午見面，其只是純粹幫周正彥代拿愷他命而已，並沒有販賣等語。

辯護人則以：本案係證人周正彥主動要被告代為購入愷他命，被告始向賣主購買愷他命後轉交周正彥，且證人周正彥與被告所言之進價與轉手之價格、份量均相同，顯然沒有差價出入其間，當然不具有「營利之意圖」，在無法確定本件係明確販賣毒品之案件，即應依「罪疑為輕」之法則，以轉讓罪論處等語。

經查：

（二）上開事實，業據證人周正彥於偵訊時結證：被告是在臺北市○○○路的誠品書店擺路邊攤賣銀飾，伊係向被告買銀飾而認識，因之前有朋友說被告那邊有K他命，所以就自己去找被告，被告曾給其幾次K他命，都沒有收錢，之前都是打手機與被告聯絡，或是到誠品找被告，99年2月14日即被查獲當天是打手機跟被告聯絡，並相約在被告住處附近，因之前跟被告買銀飾，所以要拿1,000元還給被告，但伊當時有跟被告拿K他命，所以要多給500元，扣案的K他命1包是被告交付的，在伊身上查獲，1,500元則是在被告身上被查獲的等語明確（見99年度偵字第5433號卷第55至56頁），此部分證述亦與被告於99年2月14日偵訊時供稱：伊最後1次施用K他命是於99年2月14日下午，在松山區的家中施用，所施用之K他命是跟叫「馨葳」的成年女子買的，每次買都是包裝好的1件500元，重量約0.5公克，證人周正彥今天下午打來問有無K他命，其回答有，就與證人周正彥於2月14日下午4時許約在臺北市○○路、延壽街口，伊就給證人周正彥K他命1小包，證人周正彥給伊1,500元，但其中的1,000元是證人周正彥要還的，K他命1包是500元，就是「馨葳」給伊1包的容量等語互核相符（見99年度偵字第5433號卷第48至49頁）。

又扣案之白色結晶1包（含包裝袋，毛重0.6780公克，淨重0.4780公克，取樣0.0005公克檢驗，驗餘淨重0.4775公克）經鑑驗之結果，確含有第三級毒品愷他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心99年3月5日航藥鑑字第0991351號毒品鑑定書附卷可稽（見99年度偵字第5433號卷第61頁），此外，復有自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份及扣押物照片1張在卷可參（見上開99年度偵字第5433號卷第15至25頁、第36頁），並有自被告處所查扣轉讓愷他命所得之現金500元可資佐證，而被告於99年2月14日為警查獲後，經採集尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司囑託鑑定結果，確呈愷他命陽性反應，有該公司99年3月3日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及鑑定人結文各1份可憑（見99年度偵字第5433號卷第63至65頁）。

足認被告因己施用愷他命所需，先於99年2月13日晚間向他人購得愷他命後，證人周正彥係於99年2月14日下午始詢問被告有無愷他命，並與被告相約在臺北市○○路、延壽街口，由被告將其所有之第三級毒品愷他命以每包500元之價格有償轉讓予證人周正彥等事實，堪予認定。

（三）又關於證人周正彥向被告詢問購買第三級毒品愷他命之時間一節，證人周正彥於原審審理中結證稱：於99年2月14日前一天晚上就是除夕夜，伊有打電話給被告，約被告出來，因為伊有欠被告錢，後來伊就問被告有無K他命，請被告幫伊去詢問，被告說要幫忙去問問看，大概隔了1個多小時後再打給被告，被告說有問到，價錢1包500元，約大年初一（即99年2月14日）下午見面云云（見原審卷一第23頁），然在偵訊中係證稱：被查獲當天是打手機跟被告聯絡購買500元K他命云云，證人周正彥此部分之證述，顯然前後不一致，則此部分之真實性已顯有可疑；

再證人周正彥於原審審理時亦證稱：伊不清楚被告有無說要跟誰問問看，也不是很瞭解K他命的行情，亦無詢問過行情，不知被告有無多收或少收，也沒有問被告跟對方拿的價格是多少。

之前曾向被告要愷他命約2到3次，是直接去誠品找被告，會先打電話問被告是否在誠品，但不會在電話問被告有無K他命，都是到現場才說等語（見原審卷一第23頁至26頁），顯見證人周正彥於本案遭查獲前向被告拿取愷他命時，僅須詢問被告是否在誠品書店，再直接前往該處拿取，不必先在電話中詢問被告有無愷他命，亦非請被告代為購買，故參諸其等前開拿取愷他命之慣例，證人周正彥此次實無例外先請被告代為詢問或購買後，再予以拿取愷他命之必要，且證人周正彥對於被告詢問購買愷他命之對象、價格均不知情，亦不知愷他命之行情，況被告於本院審理時亦坦承係轉讓第三級毒品愷他命予證人周正彥等語（見本院準備程序筆錄第2頁、審判筆錄第4頁），是證人周正彥應係向被告拿取愷他命，而非請求被告代為詢問或購買愷他命之事實，要屬無疑。

（四）另按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之，如始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，則難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處，最高法院93年度台上字第1651號、98年度台上字第6706號著有判決可參。

本案被告於上開時、地交付愷他命予證人周正彥時，雖以有償方式為之，然被告供稱其購買該包愷他命之價格與證人周正彥證稱自被告購買愷他命之價格相同（見99年度偵字第5433號卷第48頁、原審卷一第23至26頁），且證人周正彥對於被告取得愷他命之原價、是否賺取價差及愷他命之行情等節，均不明瞭，而關於被告係以何價格之成本購得第三級毒品愷他命等事實，檢察官亦未舉提任何具體證據供本院調查，則被告嗣後以500元之價格有償讓與該包愷他命予周正彥是否獲利及其獲利之價格為何，均屬不明，自不能以被告及證人周正彥於警詢及偵訊中使用「販賣」、「購買」之詞彙，或被告於警詢時曾供稱係販賣該愷他命予證人周正彥，但沒啥利潤云云，即逕推論被告必係基於營利之意思或有利得，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。

再佐以被告係從事擺攤販販賣銀飾之工作，證人周正彥因向被告購買銀飾而認識，業據證人周正彥於偵訊時陳述在卷（見99年度偵字第5433號卷第55頁），則本案被告不無基於拉攏客戶之心理，而未在有償讓與愷他命給證人周正彥時從中獲利之可能，是被告所辯：其是原價轉讓，沒有牟利販賣等語，應屬可信，況本案被告並未遭查獲持有大量愷他命，益徵並無積極證據足資認定被告必係意圖販賣，復查無其他積極證據足認被告有何營利意圖或實際利得可言，自難逕以販賣第三級毒品罪相繩。

（五）綜上，本件事證明確，被告轉讓第三級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

被告為警查扣之愷他命1包，毛重0.678公克，淨重0.478公克，有前揭交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽，並無證據足認被告持有之愷他命純質淨重已逾20公克，自不涉刑事責任，故與被告嗣後轉讓愷他命之犯行尚不生低度行為與高度行為之吸收關係。

公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，惟販賣與轉讓毒品間，二者基本社會事實相同，起訴法條應予變更。

四、原審以被告本案事證明確，因之變更檢察官起訴法條，而適用毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，竟轉讓毒品給他人施用，不僅將助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，甚可造成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，惟犯後坦承轉讓犯行，並念其並無前科，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，素行尚可，所轉讓第三級毒品愷他命之數量甚微，並衡酌被告為專科肄業，現以擺路邊攤，賣衣服為業，月入約20,000至30,000元等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。

並說明扣案之愷他命1包，原淨重0.4780公克，除取樣0.0005公克外，驗餘淨重0.4775公克，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，其包裝袋因包覆第三級毒品愷他命而留有殘渣，衡情已與毒品難以完全析離剝離，應將之同視為毒品，爰併依刑法第38條第1項第1款規定予以宣告沒收。

至鑑驗耗用之毒品愷他命既已滅失，自無庸宣告沒收。

又扣案之現金500元，係被告轉讓愷他命所得財物，為被告所有因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。

另其餘扣案之現金1,000元，係證人周正彥前向被告購買銀飾所返還予被告之款項，業據證人周正彥證述在卷（見99年度偵字第5433號卷第56頁），顯與本案轉讓愷他命之犯行無關，自無庸宣告沒收，附此敘明。

核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

檢察官上訴意旨，除就已經原審詳予論述之證據之證明力再事爭執外，並未另行積極舉提具體事證，以供本院調查，其執此上訴意旨，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 周明鴻
法 官 林銓正
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 張淨卿
中 華 民 國 100 年 1 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。