臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,4066,20101230,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4066號
上 訴 人
即 被 告 游江河
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第242號，中華民國99年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第28381號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、游江河明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經主管機關許可，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國98年12月10日下午3、4時許，在桃園縣大園鄉○○村○○路123號4樓506室，以新臺幣（下同）3,000元代價，販賣甲基安非他命2小包（驗餘淨重0.5669克）予黃泊泰。

嗣於同日晚上8時40分許，黃泊泰欲離開上址時，當場為警查獲，並在黃泊泰身上扣得上開甲基安非他命2小包，而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，並於92年9月1日施行，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。

查證人黃泊泰已於原審到庭作證行交互詰問，足資保障上訴人即被告游江河之反對詰問權，且其於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，亦非檢察官非法取供而得，其當時所為陳述尚無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為本案之證據。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

檢察官、被告及辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上條規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，先予敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承交付甲基安非他命2小包予黃泊泰等情，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當時伊欠黃泊泰3,000元，伊交付2包毒品是要抵債，這2包毒品是伊於前1天晚上，在桃園縣大園鄉某網咖店，以3,000元價格，向「小傑」買的，伊並未從中賺取差價，應僅構成轉讓毒品云云。

二、經查：㈠證人黃泊泰於警詢時證稱：伊身上查扣之甲基安非他命是被警方查獲前不久，以3,000元跟被告買的等語；

及於偵查中亦結證稱：98年12月10日被警察查獲之2包甲基安非他命是下午3、4點，在查獲地點以3,000元向被告購得等情明確（見偵查卷第36、122頁）。

又黃泊泰為警查獲時，其身上扣得之顆粒2包，經送驗結果，皆檢出甲基安非他命成分（淨重0.5808克，取樣0.0139克鑑析用罄，餘0.5669克），亦有憲兵司令部刑事鑑識中心99年2月8日憲直刑鑑字第0990000242號鑑定書在卷可參（見偵查卷第140頁）。

衡以黃泊泰於98年12月10日甫為警查獲，就其身上所查扣甲基安非他命2包之來源，在警詢時所為陳述並無時間衡量其陳述之利害，或有他人介入、干擾，其陳述較具有客觀真實性，再佐以黃泊泰於99年1月6日檢察官訊問時，復為相同之證述，足見其前揭向被告購買甲基安非他命之證詞，要屬實情，堪以採信。

㈡黃泊泰於原審雖翻異前詞，先證稱：被告於查獲前1星期向伊借3,000元，伊於98年12月10日晚上到桃園縣大園鄉○○村○○路123號4樓506室時，被告稱沒有3,000元還伊，所以要用剛好3,000元之安非他命2包還伊，伊在警詢時會說向被告買安非他命係警察私下叫伊這樣說的，但是是哪個警察伊不確定云云（見原審訴字卷第102頁），旋於同次審理期日又改稱：98年12月10日為警查獲的2包安非他命係被告於同日下午拿給伊的，晚上再去找被告係因伊無聊，所以去找被告聊天云云（見原審訴字卷第103、104頁）。

觀諸黃泊泰上開說詞不僅反覆矛盾，就何時向被告拿取甲基安非他命等節前後證述更有重大歧異，已難採信。

而被告就98年12月10日為警查獲時，黃泊泰身上扣得之2包甲基安非他命來源，先於警詢時供稱：黃泊泰帶在身上的安非他命是他自己的云云；

再於偵查中供稱：伊之前欠黃泊泰2、3千元，所以問黃泊泰要不要安非他命，黃泊泰說他有在用，伊遂於98年12月10日下午5、6時將安非他命給黃泊泰，沒有跟黃泊泰拿錢云云（見偵查卷第8、128、129頁），復於原審準備程序時改稱：伊於查獲日前約1個月向黃泊泰借款2、3千元，黃泊泰於98年12月9日至桃園縣大園鄉○○路123號4樓506室向伊催討借款，因伊沒有現金，所以拿了約2、3千元的安非他命給黃泊泰，但伊不確定黃泊泰查獲當日身上之2包安非他命是否為伊前1天給黃泊泰的云云（見原審訴字卷第12頁反面），核被告前後之陳述，關於何時交付甲基安非他命予黃泊泰之重要情節無端歧異，已難逕信。

且被告、黃泊泰就其2人借貸關係之金額、經過、交付甲基安非他命抵償債務之情節復互有齟齬，甚且被告於99年10月4日詰問黃泊泰後旋即改稱：因為時間太久了，伊記不清楚，應以黃泊泰今日證述之借款、交付甲基安非他命時間為正確云云（見原審訴字卷第105頁），益見被告係因積欠黃泊泰3,000元債務始交付扣案2包甲基安非他命與黃泊泰乙節，應非實情。

況黃泊泰於偵查中已明白證述毒品係向被告「購買」甚明（見偵查卷第122頁），而「購買」一詞所代表之意義甚為單純、明確，具有一般社會經驗、智識程度之人均無可能不解其義，且亦無混淆之虞，參以黃泊泰為年近30歲之成年人，對於檢察官訊問之問題，要無誤解之可能，黃泊泰係向被告以3,000元之代價購買或被告交付毒品後抵償3,000元債務所代表之社會事實迥異，黃泊泰殊無在檢察官訊問時昧於事實，僅因害怕本案查獲之物品遭認定為其所有，即證稱該2包甲基安非他命係向被告所購得之理（見原審訴字卷第104頁反面），由此益徵黃泊泰於原審所為證述無非附和、迴護被告之詞，不足採信。

㈢按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且每次買賣之價量，亦隨時按雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或有帳冊明確記載價量外，委難知其實情。

是縱未查得販賣毒品所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認其無營利之圖，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

再以現今警方雷厲查緝毒品，已使毒品不易取得且物稀價昂，而被告與黃泊泰究非親故至交，苟無利可圖，被告當無甘冒被判處重刑之危險，販售予黃泊泰之理，是被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及行為，足堪認定。

三、綜上所述，被告所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑及上訴駁回之理由：

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣及持有，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、原審認被告罪證明確，審酌被告明知甲基安非他命對健康危害甚鉅，且其正值青壯，不思正途工作，竟鋌而走險從事販賣毒品之行為，以牟取私利，對社會之危害非輕，及其於原審仍一再飾詞狡辯，否認犯行，足見其犯後仍無真摯悔改之心等一切情狀，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項等規定，判處有期徒刑7年6月，就未扣案之被告販毒所得現金3,000元，併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，經核並無不合。

被告猶執前詞提起上訴否認有販賣第二級毒品犯行，而指摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 李英勇
法 官 白光華
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬佳瑩
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。