臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,407,20100323,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第407號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 何○○（年籍詳卷）
選任辯護人 鄧翊鴻律師
上列上訴人因被告違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1198號，中華民國98年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第14405號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、何○○與Ａ男（姓名年籍詳卷）為同性情侶，何○○係後天免疫缺乏症候群感染者，明知自己感染人類免疫缺乏病毒，與他人進行性行為時，若未經隔絕性器官黏膜或體液而直接接觸之性行為，即屬危險性行為，竟隱瞞自己為後天免疫缺乏症候群帶原者之事實，而接續於民國96年9 月至12月，在Ａ男住處、臺北縣三重市不詳地址旅館、臺北市馬偕醫院廁所、臺北縣蘆洲市柳堤公園廁所等地與當時未滿18歲之少年Ａ男多次未戴保險套進行肛交性行為，將上開病毒傳染予Ａ男，嗣於同年12月31日Ａ男因發燒住院後，經醫生診治為人類免疫缺乏病毒感染者，Ａ男之母告知何○○，何○○在未被有偵查犯罪職務之公務員發覺前，於98年5 月16日自行前往臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第3 隊承認犯罪，自首上情，接受裁判。

二、案經Ａ男訴由臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面

一、訊據被告於上開犯行，迭於警詢、偵查、原審、本院審理時坦承不諱，核與被害人Ａ男於警詢、偵查中指訴之情節相符，並有被告之聯合醫院昆明院區診斷證明書（臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第14405 號偵查卷第20頁）、Ａ男之臺灣省臺北縣役男複檢處理判定體位結果通知書、免役證明書在卷（同上卷第21頁正、背面）可考，足證被告自白與事實相符，自堪採信。

本案事證明確，被告犯行，至堪認定，應予依法論科。

二、按未經隔離性器官黏膜或體液而直接接觸之性行為，為危險性行為，但有其他安全防護之措施者，不在此限，後天免疫缺乏症候群防治條例施行細則第11條第2款定有明文。

本件被告與Ａ男為危險性行為，致Ａ男感染人類免疫缺乏病毒，核其所為，係犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1項之罪。

被告多次犯行，乃基於單一犯意，本於同一機會接續為之，乃接續犯，應論以單純乙罪。

又被告行為時為成年人，明知自己感染人類免疫缺乏病毒，竟隱瞞而與未滿18歲之少年Ａ男進行危險性行為，顯係故意對少年犯上開之罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定，加重其刑。

被告犯罪後於偵查犯罪機關發覺前，即主動向臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第3 隊之警員自首而接受裁判，有臺北市政府警察局刑事警察大隊之移送書（同上卷第3 頁）在卷可稽。

被告對於未發覺之罪自首而接受裁判，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

三、原審認被告罪證明確，依人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1項、兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第11條前段、第62條前段規定，審酌被告明知自己感染人類免疫缺乏病毒，竟隱瞞且未採取任何安全防護措施，而與Ａ男為危險性行為，致令年少之Ａ男感染人類免疫缺乏病毒，毀Ａ男之一生及被告犯後坦認犯行，尚有悔意，已賠償Ａ男新臺幣83萬元但尚未能與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。

檢察官上訴意旨略以：「㈠人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1項規定：『明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處5 年以上12年以下有期徒刑。』

該條立法理由敘明：『明知自己感染人類免疫缺乏病毒卻隱瞞與他人進行危險性行為或共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致他人感染愛滋病者，已構成刑法上重傷害罪，並將刑度修正與刑法重傷害罪之刑度一致。』

又後天免疫缺乏症候群（俗稱愛滋病）並非單純之l 種疾病，而係感染後，因免疫系統受到破壞，逐漸成為許多疾病之攻擊目標，促成多種臨床症狀，統稱為症候群，而染上愛滋病毒後至病發之潛伏期由幾個月至10年或以上不等，當正式進入後天免疫不全症候群之病患一般不會存活超過9 個月，其中包括原蟲、真菌、病毒、細菌感染，惡性腫瘤之發生等，最常見可被界定為愛滋病發之併發症依次序為肺囊蟲肺炎、結核病、真菌感染、馬爾尼菲青黴菌、卡波西氏肉瘤、分枝桿菌、巨噬細胞病毒等，且至今還沒有l 種有效之治療方法可以完全治癒愛滋病，每年仍有大量之病患死於愛滋病（參見附件）。

是該條之所以將法定刑定為5 年以上12年以下，係因感染愛滋病之患者在潛伏期中將惶惶終日，不知何時會正式發病，而一旦正式發病後，將無法抵禦許多病毒及細菌之入侵，會染上各種疾病，最終將導致死亡結果，且依照目前醫學程度尚無法完全有效之治療，故屬於1 種絕症，對於感染者而言，將無未來人生可言，是其所受之損害不僅僅是身體層面而已，尚包括心理層面，且廣泛及於全面之生活及人生面向。

㈡被告因隱瞞其感染人類免疫缺乏病毒之事而與告訴人Ａ男進行危險性行為，導致告訴人感染人類免疫缺乏病毒，且斯時告訴人未滿18歲，甚為年輕，感染後將導致其無法享有未來之美好人生，其所受損害甚鉅，而被告係臺灣大學畢業之高材生，係屬高知識份子，依照其智識程度，顯然知悉進行危險性行為會導致告訴人感染人類免疫缺乏病毒，然仍隱瞞此事而與告訴人進行危險性行為，其主觀上惡性甚重，又倘被告確有誠意處理此事，自當尋求各種管道或使用各種方法獲取告訴人之諒解，然被告目前僅賠償告訴人新臺幣83萬元，尚未與告訴人達成和解，足見被告處理此事之誠意如何尚有疑問，自難認其犯後態度良好，不能僅因被告坦承犯行乙節即認定其已有悔意，是原審於酌定刑度時仍應考量上開各情。

又人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1項規定之法定刑為5年以上12年以下，兒童及少年福利法第70條第1項規定應加重其刑至2分之l，刑法第62條規定得減輕其刑，此部分依照刑法第66條規定得減輕其刑至2分之1，而原審將刑度先加後減後，僅判處被告有期徒刑2年8月，雖並未逾越量刑之外部界限，不能認為量刑違法，然未衡酌上開各情，所量處之刑度較為接近法定刑減輕其刑至2分之l之結果，似乎忽略法定刑加重其刑至2分之l之部分，對被告量處甚為有利之刑度，其量刑顯屬過輕，顯已違背量刑之內部界限，而有量刑失當之情形」云云。

惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律規定的範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例要旨參照），查本案被告犯行有先加重再減輕之情，原法院對被告犯行依法先加後減後，量處有期徒刑2年8月，仍未逾越法律規定之範圍，且衡酌被告犯行所生危害及犯罪後之態度，尚符合比例原則、公平正義原則，殊無違反自由裁量之內外部界限，亦無權利濫用之情形。

要之，檢察官上訴意旨，尚非有理，自不足取，原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 劉興浪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日