臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,408,20100330,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第408號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告水土保持法案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1699號，中華民國98年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第17341號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○在公有及私人山坡地內，未經同意擅自從事堆置土石、開挖整地使用，致生水土流失未遂，免刑。

如附圖一L、O所示藍色及附圖二乙所示綠色部分之工作物（即擋土牆）均沒收。

事 實

一、甲○○明知座落臺北縣坪林鄉○○段幼瀨小段第17-7（謝網所有）、17-9、17-10（均翁定國所有）、22-1（翁萬華、翁添喜、翁添順、翁文地、翁文思、李吳裕華、魏金蓮、翁海龍所共有）係他人所有之私人土地，另如附圖二未經登記屬國有之「丁」土地係屬未經登記之國有土地，以及同段17-6係其與謝閔智二人所共有但未經為分管約定由其單獨使用之私人山坡地，且上開土地業經行政院核定暨政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」，甲○○亦明知未經上開公有及私人山坡地土地所有權人同意不得擅自堆置土石、開挖整地使用，甲○○為圖利用上開土地堆置土石、興建擋土牆，以保障其居住環境之安全，而未徵得上開公有及私人土地所有權人之同意，亦未先擬具水土保持計劃申請主管機關核定許可，即自民國96年7月間某日起，以每日新臺幣（下同）2000元之薪資，僱請不知情之成年工人鄭德意、張進忠、鍾金城（被訴共同違反水土保持法部分，業經原審判決無罪確定）以挖土機具在上開山坡地開挖整地及堆置土石、興建擋土牆，而佔用如附圖一編號A、B、E 、F、L、O，及附圖二編號乙、丁所示之山坡地（各別使用面積、使用狀況詳如附圖一、二所示，合計占用712平方公尺），惟未致生水土流失。

嗣於同年7月24日16時30分許，在上址經警當場查獲。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力事項:查被告及檢察官對於以下本院作為得心證依據之下列各項證據資料（供述證據及非供述證述），經本院審理時逐項提示，均同意作為證據（見本院卷第21至22頁、第31至34頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，且亦無其他違背法定程序而取證之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、第159條之4之規定意旨，自有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告甲○○對於上述犯罪事實，業於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第20頁、第35至36頁），核與證人即現場工人鄭德意、張進忠、鍾金城於警詢、偵查及原審陳述受雇被告在上開土地上施工之情形相符（見偵查卷第4至6頁、第10至15頁、第92至93頁、原審卷第23頁）。

又坐落臺北縣坪林鄉○○段幼瀨小段第17-7地號土地係案外人謝網所有、同段第17-9、17-10地號土地係案外人翁定國所有，同段第22-1地號土地係案外人翁萬華、翁添喜、翁添順、翁文地、翁文思、李吳裕華、魏金蓮、翁海龍共有之私人土地，同段第17-6地號土地係被告甲○○與案外人謝閔智二人共有但未經為分管約定由被告甲○○單獨使用之私人土地，另坐落如附圖所示「丁」部分之土地，係屬未經登記之國有土地，此有上開地號土地登記謄本、土地建物查詢資料、臺北縣新店地政事務所97年3月10日北縣店地測字第0970003581號函在卷可稽（見偵卷第62至70頁、第80至83頁、第128頁、第132至137頁）。

且上開土地，業經行政院於68年11月21日台經字第117 01號函核定、臺灣省政府69年2月6日府農山字第120166號公告為法定山坡地，亦為依據水土保持法經行政院85年1月13日台85農01335號函核定、省府85年3月6日85府農水字第12314號公告之山坡地一節，亦有臺縣政府農業局96 年10月12日北農山字第0960645610號函、台北縣政府97年9 月23日北府農山字第0970693155號函在卷可按（見偵卷第71 頁、原審卷第18至20頁）。

是上開土地就被告而言係屬他人私有及公有之山坡地，灼然至明。

又被告甲○○於96年7月間，僱請不知情之工人鄭德意、張進忠、鍾金城等人，在如附圖一A、B、E、F、L、O，及附圖二乙、丁所示位置及面積上，開挖、堆置土石、興建擋土牆等情，業經臺北縣政府農業局會同臺北縣政府警察局新店分局、臺北縣新店地政事務所、經濟部水利署臺北水源特區管理局人員於96 年7月25日13時許至現場會勘，並製有會勘紀錄表暨所附現場照片25張（見偵字第39至47頁、第74至78頁）在卷可按，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官督同臺北縣政府農業局、臺北地政事務所人員至現場勘驗、測量無誤，分別製有勘驗筆錄、現場照片、臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖附卷可佐（見偵卷第98至99頁、第106至107頁、第110至120頁、第127頁）；

復經原審法院於98年3月5日會同土木技師公會技師及被告甲○○等人至現場履勘，並製有勘驗筆錄及現場照片附卷可考（見原審卷第69至77頁），是被告上揭自白堪認與事實相符。

二、按水土保持法第三十二條第一項之在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與其他不以實害之發生為必要之危險犯不同（最高法院98年度台上字第5818號判決意旨參照），而此實害之結果自應依證據認定之。

經查被告固未擬具水土保持計畫，經主管機關核准，即僱工在上揭土地上開挖、堆置土石、興建擋土牆，惟於其施作期間，並無造成水土流失之危害發生，且經地方主管機關即台北縣政府派員於96年7月25日至現場勘查結果，其現場會勘紀錄上未載有任何水土流失之具體情形，有卷存臺北縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄1紙足參（見偵查卷第39頁），且證人即台北縣政府農業局技士葉家榕於原審證稱：農業局有做土石流失分析，但上開地號山坡地在我執行當時，沒有聽說那附近有發生土石流等語明確（見原審卷第99頁反面），又上開山坡地在被告甲○○施工後，迄今為止已二年餘，未曾發生土石流失情形，亦經臺北縣政府農業局於98年9月7日北農山字第0980650443號函覆暨檢附該局於98年8月11日會勘之照片在卷足憑（見原審卷第117頁至第120頁），雖證人葉家榕於原審證稱：依據我同僚所拍攝的照片初步研判有水土流失的危險性所以才會再去一次等語，然此僅足認被告之本件行為或有致生水土流失危險之可能，惟依卷內證據仍未有「致生水土流失」之具體實害。

綜上所述，本件被告違反水土保持規定，惟未致生水土流失之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。

三、被告甲○○另陳稱：係因臺北縣坪林鄉公所施作涵管工程後，遇雨阻塞，為維安全，才在上開土地上施作擋土牆等語。

經查，臺北縣坪林鄉公所前於上開地段21-3號土地上施作涵管工程，因涵管末端管徑過小，造成遇雨阻塞，該地所屬粗窟村辦公處，為維安全，前請函請坪林鄉公所施作涵管等情，有被告所提出之臺北縣坪林鄉公所96年4月23日北縣坪民字第0960003249號函（見偵查卷第38頁），並經原審法院向臺北縣坪林鄉公所查明屬實，此有臺北縣坪林鄉公所98年8月31日北縣坪民字0980009332號函暨所附臺北縣坪林鄉粗窟村辦公處96年4月16日96北坪粗耀字第012號函、照片、臺北縣坪林鄉鎮市粗窟村里基層工作經費查報動支申請書、臺北縣坪林鄉鎮市粗窟村里基層工作經費支用核銷單等在卷可考（見原審卷第109至116頁）。

是被告甲○○上開所述，確屬有據，可以採信。

四、論罪科刑理由

(一)按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。

嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第八條第一項第五款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

該法所稱之山坡地，依同法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律規定。」

雖山坡地保育利用條例第一條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；

本條例未規定者，依其他法律之規定。」

復於75年1 月10日修正其第五條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第三十四條、第三十五條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。

倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度臺上字第2635號判決意旨參照）。

從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。

而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則均為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法。

亦即，行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定，合先指明。

(二)次按「水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；

如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第四項未遂犯處罰之範疇」（最高法院90年度臺上字第4325號刑事判決意旨參照）。

查被告在公有及私人山坡地內擅自占用，未致生水土流失，已如前述，核其所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之罪。

被告僱用不知情之成年工人鄭德意、張進忠、鍾金城等人開挖整地、興建檔土牆，為間接正犯。

被告已著手於犯罪行為之實行，因未致生水土流失，為未遂犯，爰依既遂犯之刑減輕之。

五、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告僱請不知情之工人鄭德意、張進忠、鍾金城為前揭開挖整地、興建擋土牆行為，係屬間接正犯，原判決理由欄漏未論及，尚有疏漏；

（二）又犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，水土保持法第32條第5項固有明文。

惟本條並未規定上開物品不論是否屬於犯人所有，一律沒收，且上開物品並非違禁物，是其自有刑法第38條第3項規定之適用。

茲為警查扣之挖土機一台，雖為現場使用之開挖機具，但非屬被告所有，業據被告供陳明確，自無沒收之依據，原判決依同條例第32條第5項宣告沒收，自有違誤。

檢察官上訴指摘被告上開犯行業已致生水土流失之實害，惟依前揭各節說明，並無理由，但原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷。

爰審酌被告並無犯罪前科記錄素行良好，係因臺北縣坪林鄉公所施作涵管工程在前，而致該處因而遇雨阻塞，為維護個人生命財產及居住環境之安全，始在該處開挖施作擋土牆之犯罪動機，上開工程施作迄今未生水土流失之情況，犯後復已坦承犯行，足認其已有悔悟之心等一切情狀，且本件所為尚屬情微顯可憫恕，爰依水土保持法第32條第1項但書規定予以免除其刑。

至被告甲○○所設置之如附圖一L、O所示藍色及附圖二乙所示綠色部分之工作物即擋土牆，為被告所有並為犯本條之罪之工作物，應依水土保持法第32條第5項宣告沒收。

又被告雇工於現場使用之挖土機1台，係案外人鄭德意向他人承租使用，業據鄭德意陳述在卷（見偵查卷第6頁），並無證據足認原係被告所有，尚難併予宣告沒收，附此敘明。

六、公訴意旨另略以：被告甲○○除於上開時間施作擋土牆時，另同時佔用臺北縣坪林鄉○○段幼瀨小段17-4、17-22、21-3 、22-19、22-21、22-17、22-3等私人土地。

並認其此部分所為，亦構成水土保持法第32條第1項前段、山坡地保育利用條例第34條第1項之罪嫌。

訊據被告甲○○辯稱：17-4、21 -3等土地係案外人吳安庭所有，先前已取得其口頭同意使用，另17-22係其個人所有之土地，22-19、22-21土地則係其配偶高金蘭所有之土地等語。

並提出同意書1紙為證。

按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項前段分別定有明文。

經查：

(一)上開地段第22-17地號土地係案外人謝智敏所有，另第22-3地號土地係案外人翁海龍、陳柏奇所共有，故有土地登記謄本在卷可稽（見偵查卷第86、86頁）。

但依檢察官勘驗並囑託臺北縣新店地政事務所複丈之結果，被告甲○○並未在第22-17或22-3地號土地為任何開挖、堆置土石或興建擋土牆，此有卷附之複丈成果圖在卷可按（見偵查卷第99頁）。

是自難認被告甲○○在上開二筆土地上有何占用或違反水土保持法所定之開挖、堆置土石、興建擋土牆之犯行。

(二)上開地段第17-22地號土地係被告甲○○個人所有之土地，第22-19、22-21地號土地則係被告甲○○之配偶高金蘭所有之土地，此有土地登記第二類謄本在卷可參（見原審卷第41至43頁）。

則被告甲○○使用此各筆土地，自係屬有權使用。

另上開地段第17 -4、21-3地號土地係案外人吳安庭所有，此亦有土地登記第二類謄本在卷可參（見原審卷第35至36頁）。

該地雖非被告甲○○所有，但被告甲○○確實取得該所有人吳安庭所出具之書面同意書為證，有同意書一紙附卷可查（見原審卷第37頁），自堪信其此部分之所辯，亦為真實，而可採信。

是被告甲○○就此二筆土地亦有使用權限至明。

被告甲○○就上述各筆土地既均屬有權使用，縱其未擬具水土保持計畫書，經主管機關核定即行開挖、堆置土石、興建擋土牆之所為，自與水土保持法第32條第1項前段之構成要件有間。

且按未依法擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經核定，擅自實施山坡地之開發、經營或使用者，而違犯山坡地保育利用條例第35條第3項前段之規定；

或未依規定先擬具水土保持計畫，即於山坡地從事相關經營使用行為，而違反水土保持法第12條規定，致應依該法第33條第3項前段規定處罰者，均以致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施等實害為要件（參照最高法院93年台上字第3380號判決意旨）。

申言之，山坡地保育利用條例第35條第3項前段及水土保持法第33條第3項前段之罪，均為實害犯，均以發生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施，或釀成災害等結果為必要，與其他不以實害之發生為必要之危險犯不同（參照最高法院92年台上字第7340號、93年台上字第455號判決意旨）。

承前所述，被告甲○○之上開興建擋土牆等行為，並未致生水土流失之實害，是其此部分所為，亦與水土保持法第33條第3項之構成要件有間。

自難認被告甲○○此部分之所為構成上開犯罪。

(三)此外，復查無其他積極之證據足以證明被告甲○○就上開各筆土地部分，有何違反水土保持法第32條第1項前段或山坡地保育利用條例第34條第1項之犯行，此部分本應為被告甲○○無罪之諭知。

惟公訴意旨認被告甲○○此部分所為，如構成犯罪，與前開論罪部分，為實質之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條，第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項、第4項、第5項，刑法第11條前段、第25條第2項、第39條，判決如主文。

本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 曾淑華
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉寶鈴
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附圖：