臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,413,20100323,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第413號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度審訴字第981號，中華民國98年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度毒偵字第1429號、第1483號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品所示之罪刑（事實欄三施用海洛因）及執行刑部分均撤銷。

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因（合計淨重拾參點參柒公克，純質淨重柒點參伍公克）沒收銷燬，包裝該海洛因之塑膠包裝袋參個，分裝勺參支均沒收。

其他上訴（事實欄二施用海洛因與甲基安非他命，及事實欄三施用甲基安非他命部分）駁回。

前開第二項撤銷改判與第三項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑壹年捌月。

扣案之第一級毒品海洛因（分別為壹包驗餘淨重零點參陸柒肆公克，另參包合計淨重拾參點參柒公克，純質淨重柒點參伍公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重柒點零柒貳壹公克）均沒收銷燬之，包裝該海洛因之塑膠包裝袋肆個、包裝該甲基安非他命之塑膠包裝袋壹個、甲基安非他命吸食器壹組及分裝勺參支均沒收。

事 實

一、被告甲○○曾於民國（下同）79年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院於79年9月24日以79年度訴字第460號判決處有期徒刑15年，經本院於79年12月26日以79年度上訴字第4047號判決駁回上訴，嗣由最高法院於80年3月15日以80年度臺上字第1073號判決駁回上訴而確定，於88年3月15日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣因違反毒品危害防制條例案件遭法院裁定撤銷假釋，執行殘刑5年8月12日，並於95年2月24日縮短刑期執行完畢。

嗣甲○○因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於89年3月24日以89年度毒聲字第788號裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，於89年4月29日以89年度毒聲字第1015號裁定經送強制戒治，於89年9月28日以89年度毒聲字第2375號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於89年10月19日停止戒治處分出所，嗣於強制戒治期滿，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於90年5月7日以90年度戒毒偵字第103號不起訴處分。

又於96年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院於96年8月27日以96年度毒聲字第418號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，該院於97年度毒聲字第8號裁定強制戒治，嗣因強制戒治期間屆滿，臺灣士林地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第94號為不起訴處分確定。

另因偽造文書案件，經原審法院以97年度訴字第180號判決判處有期徒刑4月，減刑為有期徒刑2月確定，於97年7月29日易科罰金執行完畢（於本件成立累犯）。

二、詎甲○○猶不知悛悔，於前案強制戒治期滿執行完畢釋放後5年內，復基於施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之犯意，先於98年7月28日晚上7、8時許，在臺北市大同區○○○路○段43號2樓住處，以將第1級毒品海洛因摻入香煙內吸食之方式，施用第1級毒品海洛因；

復於同日晚上10時許，以將第2級毒品甲基安非他命置於吸食器內加熱後吸食煙霧之方式，施用第2級毒品甲基安非他命。

嗣於98年7月29日下午2時許，為警在上址查獲，並當場扣得第1級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.3674公克）。

三、又基於施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之犯意，於98年8月6日晚間10時許（原審判決誤載為7日上午11時許），在臺北市大同區○○○路○段43號2樓住處，以將第1級毒品海洛因摻入香煙內吸食之方式，施用第1級毒品海洛因；

約同日晚間11時許或翌日（8月7日）凌晨0時許，在上開住處，以將第2級毒品甲基安非他命置於自有吸食器內加熱後吸食煙霧之方式，施用第2級毒品甲基安非他命。

嗣於98 年8月7日中午12時10分許，為警在上址查獲，並當場扣得第1級毒品海洛因3包（總淨重13.37公克，純質淨重7.35公克）、甲基安非他命1包（驗後餘重7.0721公克）、供分裝海洛因與甲基安非他命之分裝勺3支、安非他命吸食器1個等物。

四、案經臺北市政府警察局移送及臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。

二、實體部分：

（一）訊據上訴人即被告甲○○於原審、本院審理時坦承有上揭各施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命2 次之事實不諱。

而於98年8月7日扣案之白色透明結晶1袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確含第2級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重7.0721公克），此有該中心98年8月14日航藥鑑字第0984255號鑑定書1紙（見98年度偵字第1483號卷第75頁）附卷可按。

又98年8月7日扣案之碎塊3包及98年7月29日扣案之白色粉末1袋，分別經送法務部調查局濫用藥物實驗室及交通部民用航空局航空醫務中心鑑定均確含第一級毒品海洛因成分（碎塊3包合計淨重13.37公克、純質淨重7.35公克；

白色粉末1袋驗餘淨重0.3674公克），此有局98年9月15日調科壹字第09823024710號、該中心98年7月31日航藥鑑字第0983962號鑑定書各1紙（見98年度偵字第1483號卷第81頁、98年度毒偵字第1429號卷第51頁）附卷可憑，而被告為警查獲後，先後經警採集其尿液檢體送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，經以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，均呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命及可待因陽性反應，此分別有98年8月12日、同年月25日濫用藥物檢驗報告各1紙（見98年度毒偵字第1429號卷第46頁、98年度偵字第1483號卷第77頁）附卷可稽，另有扣案之安非他命吸食器1組與分裝勺3支可證，足見被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

（二）核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告於施用第一級及第二級毒品前後之持有低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所為2次所為施用第一級毒品海洛因犯行及2次施用第二級毒品甲基安非他命犯行，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

再被告有起訴書犯罪事實欄及上述所載前科執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。

（三）撤銷改判部分（事實欄三施用第一級毒品海洛因部分）：原審因予論罪科刑，固非無見。

惟查，扣案之分裝勺屬被告所，供伊分裝第一級毒品海洛因與甲基安非他命後，進而供己施用，業據被告供明在卷（本院99年2月8日準備程序筆錄第2頁），應分別於主文欄中施用第一級毒品與施用第二級毒品罪刑項，諭知沒收。

然原判決漏未於主文欄施用第一級毒品罪刑之後，諭知沒收上開扣案分裝勺3支，復未說明未諭知沒收之理由，於法尚有未合。

被告雖以原審量刑過重為由，提起上訴，固無理由，惟原判決此部分既有上開可議，要屬無可維持，應由本院將原判決此部分及執行刑併予撤銷改判。

爰審酌被告曾有施用毒品之前科，且經觀察、勒戒及強制戒治程序，仍無法戒除，復又觸犯本件犯行，顯示其無戒絕之決心，然被告係傷害自身健康，本件施用第一級毒品1次，犯後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，參酌公訴人之求刑及被告之意願，量處如主文第2項所示之刑。

至扣案之第一級毒品海洛因3包（合計淨重13.37公克，純度55%，純質淨重7.35公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬；

而包裝前開第一級毒品海洛因之空塑膠包裝袋3個及分裝勺3 支均為被告所有供犯本件施用第一級毒品犯行所用之物，業據被告於本院與原審審理中供承明確，乃依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。

（四）上訴駁回部分（事實欄二施用海洛因與甲基安非他命，及事實欄三施用甲基安非他命部分）：原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，並審酌被告曾有施用毒品之前科，且經觀察、勒戒及強制戒治程序，仍無法戒除，復又觸犯本件犯行，顯示其無戒絕之決心，然被告係傷害自身健康，本件施用第一級毒品1次及第二級毒品2次，犯後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，參酌公訴人之求刑及被告之意願，就被告施用1次第一級毒品之犯行分別判處有期徒刑7月，就被告施用2次第二級毒品之犯行分別判處有期徒刑4月、6月，並說明扣案之第一級毒品海洛因（分別為1包淨重0.3680公克，取樣0.0006公克，餘重0.3674公克）及第二級毒品甲基安非他命（淨重7.0730公克，取樣0.0009公克，餘重7.0721公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬；

而包裝前開第一級毒品海洛因之空塑膠包裝袋1個、包裝前開第二級毒品甲基安非他命之空塑膠包裝袋1個、吸食器1組及分裝勺3支均為被告所有供犯本件施用第一級、第二級毒品犯行所用之物，業據被告於本院、原審審理中供承明確，乃依法宣告沒收，認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴以其有接受美沙冬替代療法治療，毒癮已逐步戒除，且其因另案被判處無期徒刑，本件審判已無實益云云而請求輕判，惟查被告有施用毒品前科，經強制戒治而不知警惕悛改，又再犯本件之罪，量刑自不宜輕縱；

而被告雖因販賣毒品案件，經臺灣士林地方法院於98年12月29日以98年度訴字第381號判決判處無期徒刑，然現正上訴中，尚未確定，此有本院被告前案紀錄表1件附卷可考，自不得執該案判處無期徒刑而認本件無諭知徒刑之必要。

從而，原審量處前開之刑，並無不當。

被告上訴徒以前開陳詞請求輕判而指摘原判決，為無理由，應予駁回。

（五）合併定執行刑：上開撤銷改判諭知有期徒刑9月部分，與上開分別諭知有期徒刑7月、4月與6月部分而上訴駁回部分，合併執行有徒刑1年8月，以示懲儆。

扣案之第一級毒品海洛因（分別為1包驗餘淨重0.3674公克，另3包合計淨重13.37公克，純質淨重7.35公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重7.0721公克）均沒收銷燬之，包裝該海洛因之塑膠包裝袋4個、包裝該甲基安非他命之塑膠包裝袋1個、甲基安非他命吸食器1組及分裝勺3支均沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項第1款、第2款、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第五庭審判長法 官 高明哲
法 官 林洲富
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他不得上訴
書記官 許雅淩
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。