臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,4135,20101210,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4135號
上 訴 人
即 被 告 李文峯
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2923號，中華民國99年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第5858號、第6203號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。

此觀民國96年7月4日修正公布刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。

至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，但其理由非屬具體，即不符上訴之法定要件，第二審自得逕以判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度台上字第3599號判決參照）。

此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已提出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。

再按刑事訴訟法第367條增定「上訴書狀未敘述理由」，由第二審法院審判長定期間先命補正之規定，依其文義，僅指未敘述「理由」，而非未敘述「具體理由」，即係針對全然未敘述理由之上訴書狀所為規範，自不包括已敘述之理由係空泛、不具體者在內，觀諸同法第361條第3項之修正理由說明：「上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列」，益足徵之。

是第二審法院僅須對於完全未敘述理由之上訴書狀，定期命補正；

對於載有具體或空泛（不具體）理由之上訴書狀，則無庸裁定命補正（最高法院98 年度台上字第4476號判決意旨參照）。

二、本件上訴人即被告李文峰不服原判決，於民國99年11月9日法定上訴期間內提起第二審上訴，上訴狀理由僅以：被告從不曾分開使用一、二級毒品，這點請鈞長相信一、二級毒品是可以一起施打使用，被告請庭上長官相信被告所言。

一起使用毒品是否能讓二級毒品被一級吸收，這一點請鈞長站在有利於被告方面權益。

請貴院長官從輕判決，再給予被告早日出獄，陪在年邁母親身邊等語。

三、原審判決以：李文峯前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於88年8月18日觀察、勒戒執行完畢釋放，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第53號不起訴處分確定。

又於88年、90年、91年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度簡上字第7號、臺灣高等法院以90年度上訴字第4186號、92年度訴字第65號，各判處有期徒刑4月、11月、10月，三案接續執行，於94年7月8日縮短刑期假釋出獄，並94年8月25日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。

另於95年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第29 09號、臺灣士林地方法院以96年度訴字第339號，各判處有期徒刑1年1月、10月，嗣經裁定減刑為有期徒刑6月15日、5 月，且定應執行刑有期徒刑11月，並於96年11月10日執行完畢。

詎李文峯仍不知悔改，竟分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於下列時間、地點，分別施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，經警查獲：㈠99年7月29日上午某時許，在其所承租之臺北縣板橋市○○○路○段1巷3號「欣芳旅社」205室房間內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次後，在同一地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，而於99年7月29日下午2時許，在上開「欣芳旅社」205室，為警持搜索票查獲，經徵得其同意採尿送驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋，驗前淨重0.04公克、驗後淨重0.0398公克），以及其所有而供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之鋁箔紙1張。

㈡99年8月2日某時許，在其位於臺北市○○區○○路3段292號3樓住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸後，吸食含有海洛因成分煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1次後，在同一地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於99年8月3日下午2時30分許，在臺北縣板橋市○○○路與南雅南路口，為警查獲，經徵得其同意採尿送驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，並扣得第一級毒品海洛因1包（含包裝袋，驗前淨重0.14公克、驗後淨重0.138公克），始獲上情。

案經臺北縣政府警察局板橋分局、臺北市政府警察局松山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

本件被告李文峯所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

訊據被告對於上揭時、地，先後2次分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，均坦承不諱；

而被告先後2次為警查獲所採之尿液檢體，分送台灣檢驗科技股份有限公司、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，均以酵素免疫法及氣相層析質譜法檢驗結果，均呈現嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司99年8月13日濫用藥物檢驗報告暨台北縣政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表（代碼編號：A0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年8月13日濫用藥物檢驗報告暨臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委託單（尿液檢體編號：041225號）各1份附卷可稽；

扣案之晶體與白色粉末各1包，均送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗之結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重0.04公克、驗後淨重0.0398公克）與第一級毒品海洛因成分（驗前淨重0.14公克、驗後淨重0.138公克）無訛，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書共2份在卷可佐；

此外，復有被告所有而供其施用第二級毒品所用之鋁箔紙1張扣案可憑，是被告分別施用第一、二級毒品之犯行，均堪認定，應予依法論科。

核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告先後2次持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有毒品罪。

被告所犯上開施用第一級毒品及施用第二級毒品之4罪間，犯意各別，應予分論併罰。

被告前因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑1年1月、10月，嗣經裁定減刑且定應執行刑有期徒刑11月，並於96年11月10 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，應依法加重其刑。

本院審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒程序，由檢察官為不起訴處分，再因多次施用毒品案件，經法院分別判刑確定，並先後於94年8月25日、96年11月10日執行完畢後，仍不知悔改，再次施用毒品自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心，惟念及被告坦承先後2次分別施用第一、二級毒品之犯罪事實，且其行為均尚未害及他人，並斟酌被告之犯罪動機、手段、持有第一、二級毒品數量非多，以及被告之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且定應執行刑如主文所示。

扣案之晶體與白色粉末各1包，既經交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗分屬第二級毒品甲基安非他命與第一級毒品海洛因無訛，已如前述，而包裝袋與其上殘留之毒品，均難以分析剝離，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，併宣告沒收銷燬之，至於送鑑耗損之甲基安非他命晶體與海洛因粉末，既均已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。

扣案之鋁箔紙1張，為被告所有，且係供被告施用第二級毒品甲基安非他命所用，已據被告自承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。

從形式上觀察，原判決並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨略以：其一、二級毒品並非分開吸食，係一起吸食，希望能從輕判決云云。

惟查，依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」

「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賳予複法律效果之原貌。

因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。

於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；

刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修下前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。

而所謂「集合犯」係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。

故是否為集合犯之判斷，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；

主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。

稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；

且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，應非屬集合犯之罪。

又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，施滿足毒癮後，該次為即已完成；

是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件（參照最高法院96年度第9次刑庭會議決議意旨、最高法院98年度台上字第1431號、第1832號判決意旨）。

再查被告於原審審理時陳稱「（問：99年7月29日為警查獲那次，何時施用安非他命與海洛因？）（答：被查獲的當天施用的，我是中午的時候於新芳旅社以針筒注射方式施用海洛因，再以鋁箔紙燒烤的方式施用甲基安非他命）」「（問：99年8月3日為警查獲該次，何時施用海洛因與安非他命？）（答：99年8月2日在我內湖區○○路的家中以香煙吸食海洛因，甲基安非他命我以鋁箔紙燒烤方式吸食。

）」等語等語（見原審卷第36頁），顯見被告吸用海洛因及安非他命是不同時間用不同器具施用，並非一行為觸犯數罪名之想像競合關係，是被告上訴意旨辯稱其並非個別犯意云云，顯無足取。

綜上，被告上訴意旨所為指摘，乃其個人對法律之誤解，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指出或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

從而其上訴並未以書狀敘述具體理由，揆諸上開規定，自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，將被告之上訴駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 許文章
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴
書記官 陳紀語
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日