臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,4144,20101224,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4144號
上 訴 人
即 被 告 許鎮菁
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2379號，中華民國99年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第4931號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴，最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照。

二、原審判決略以：被告許鎮菁曾於民國89年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年10月5日觀察、勒戒執行完畢釋放，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第5760號、第6182號處分不起訴確定。

復於95年間，因施用毒品案件，經原審法裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治已滿6月，經評定戒治處遇成效合格，無繼續強制戒治之必要，於96年10月19日自臺灣臺中戒治所執行完畢釋放，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第562號處分不起訴處分。

詎許鎮菁仍不知戒絕，竟仍基於施用第1、2級毒品之犯意，於99年6月8日中午12時許，在臺北縣土城市○○街26巷7號5樓頂加蓋鐵皮屋其租屋處內，以將第1級毒品海洛因及第1級毒品甲基安非他命一同置於玻璃球吸食器內燒烤，吸食煙氣之方式，同時施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命1次。

嗣於99年6月8日下午6時35分許，在臺北縣土城市○○街26巷口附近，為警查獲，經徵得其同意採尿送驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，並扣得第2級毒品海洛因2包。

復於於同日下午6時45分許，在其前揭鐵皮屋租屋處，扣得第1級毒品海洛因1包（含前述扣得海洛因2包共3包，驗前淨重重合計0.914公克、驗後淨重合計0. 912公克）、第2級毒品安非他命8包（驗前淨重合計7.357公克、驗後淨重合計7.3568公克），以及許鎮菁所有而供其施用第1、2級毒品所用之分裝袋60個、玻璃球吸食器1組、磅秤1台，始獲上情。

案經臺北縣政府警察局板橋分局（起訴書為誤載為土城分局）移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴等事實。

業據被告於原審審理時坦承不諱，被告為警查獲所採之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫法及氣相層析質譜法檢驗結果，呈現嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，有該公司99年6月25日濫用藥物檢驗報告暨臺北縣政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防治條例案被移送人姓名及代碼對照表（代號：A0000000號）各1份附卷可稽。

扣案之白色粉末（海洛因）3包與白色晶體（甲基安非他命）8包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗之結果，確分別含有第一級毒品海洛因成分（驗前淨重合計0.914公克、驗後淨重合計0.912公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重合計7.357公克、驗後淨重合計7.3568公克）無訛，亦有交通部民用航空局航空醫務中心檢驗報告2份在卷可佐；

此外，復有被告所有而供其同時施用第1、2級毒品所用之分裝袋60個、玻璃球吸食器1組、磅秤1台扣案可憑，足認被告自白與事實相符，其犯行堪以認定。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。

被告持有第1、2級毒品後進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告於99年6月8日中午12時許，以玻璃球吸食器燒烤吸食煙氣之方式，同時施用第1、2級毒品，係一行為觸犯毒品危害防制條例第10條第1項及同條例第10條第2項之罪，為想像競合犯，應從一重毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪處斷，公訴意旨認依數罪併罰論處，容有未合。

原審審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒程序，由檢察官不起訴處分，再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑4月確定後（尚仍在監執行，不構成累犯），仍不知戒絕，再次同時施用第1、2級毒品自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心，惟念及被告坦承施用第1、2級毒品之事實，且其行為尚未害及他人，並斟酌被告之犯罪動機、手段、持有毒品之數量，以及被告之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月，暨扣案之第1級毒品海洛因3包、第2級毒品甲基安非他命晶體8包，係查獲之毒品，而該毒品包裝袋與其上殘留之毒品，均難以分析剝離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收銷燬之。

又扣案之分裝袋60個、玻璃球吸食器1組、磅秤1台，均為被告所有，且均係供被告同時施用第1、2級毒品所用之物，已據被告自承在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。

至送鑑耗損之海洛因粉末與甲基安非他命晶體，既均已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。

自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。

三、本件上訴人即被告不服原判決提起上訴，其99年11月22日刑事上訴理由略以：被告施用毒品係屬自戕行為，且於原審坦承犯行不諱，而本件亦僅1次施用行為，況被告於98年10月底至99年6月22日止，自動前往板橋縣立醫院接受美沙東療法，足見被告確有戒絕之心，原審仍判處被告有期徒刑8月，實屬過重云云。

四、經查：

(一)按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年度臺上字第6696號著有判例。

查本件被告因以玻璃球吸食器燒烤吸食煙氣之方式，同時施用第1、2級毒品，係一行為觸犯毒品危害防制條例第10條第1項及同條例第10條第2項之罪，為想像競合犯，應從一重毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪處斷，是其所犯係毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，乃原審認被告有多次施用毒品前科，仍不知戒絕，再次同時施用第1、2級毒品自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心，惟念及被告坦承施用第1、2級毒品之事實，且其行為尚未害及他人，並斟酌被告之犯罪動機、手段、持有毒品之數量，以及被告之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月，核其量刑尚屬適法，無違比例原則，是被告辯稱原審量刑過重，尚無足採。

(二)綜上所述，本件被告上訴意旨雖以前詞置辯，並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，況其上開所辯，亦無足以影響原審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。

是被告上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。

再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。

揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文

中 華 民 國 99 年 12 月 24 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林明俊
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪雅蔓
中 華 民 國 99 年 12 月 27 日