臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,4176,20101224,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4176號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 唐連宗
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第919號，中華民國99年11月5日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年偵字第22407號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣桃園地方法院。

理 由

一、公訴意旨略以：被告唐連宗於民國96年7月間某日起，擔任址設桃園縣桃園市○○路60號1樓「虹雲美容美髮名店」之負責人，明知該美容坊之營業項目僅美容美髮服務業，竟基於意圖使成年女子與不特定男客為性交或猥褻而容留、媒介以營利之犯意，自99年3月間某日起，容留、媒介已滿18歲之陳玉燕，在上址房間內，先後多次與不特定男客為性交或猥褻行為。

其經營方式對外以純按摩為名，消費則為60 分鐘1節，代價新台幣（下同）2,200元（其中750元歸唐連宗所有），客人同意後，即由唐連宗引導至房間內，於按摩一段時間後，由小姐告知男客此價格已包含性交易（俗稱全套）費用在內，藉以吸引客人駐足消費。

嗣於99年7月30 日晚上10時20分許，為警喬裝男客而當場查獲，因認被告唐連宗犯有刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交或猥褻行為，而媒介、容留以營利罪等語。

二、原審判決意旨略以：㈠被告唐連宗前因基於意圖使女子與他人為性交行為以營利之犯意，分別別於民國99年1月17日（應係99年6月17日）晚間9 時50分許及99年6月16日下午5時許，在其所經營之址設桃園縣桃園市○○路60號「虹雲美容美髮名店」店內，媒介、容留店內小姐劉碧霞及陳玉燕與喬裝男客之員警從事性交易，每次性交易之代價為每2小時（下同）2,800元，唐連宗則從中抽取性交易代價以營利。

嗣分別於99年1月17日（應係99 年6月17日）晚間9時50分許及99年6月16日下午5時55分許，為員警臨檢查獲，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於99年7月30日以99年度偵字第17495、17557號聲請簡易判決處刑，並於99年9月15日以99年審訴字第1993號繫屬原審在先（下稱前案），前案嗣改分為99年審簡字第444號適用簡易程序，尚未判決；

本案則係於99年9月29日聲請簡易判決處刑，於99年10月27日始繫屬於原審法院。

㈡按刑法於民國94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。

按刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪之成立，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事，無非其營利行為所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，僅接受一次刑法之評價為已足。

且如將各次媒介、容留行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，將產生刑罰過重之不合理現象。

從而被告唐連宗營利媒介容留姦淫之本案與前案之營利媒介容留姦淫行為，均發生於相同之地點，且係持續不間斷地進行媒介性交易之營業行為，依前開說明，在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯，縱使被查獲3次，仍屬包括一罪之實質上一罪，依審判不可分之原則，自仍屬同一案件。

茲公訴人就同一案件已繫屬在先之本案，向原審法院重行聲請簡易判決處刑，揆之上開說明，爰不經言詞辯論，依法諭知本件不受理之判決等語，固非無見。

三、檢察官上訴意旨略以：刑法上所謂營業犯，固然為集合犯之一種態樣，本質上有「反覆、延續實行之特徵」，惟適用此原則之前提，應在於其反覆、延續之行為，始終未曾因己意或外力而中斷。

倘營業犯之行為曾因己意而中斷（如自行歇業），或因外力而中斷（如為警查獲），則其後之再次營業行為，應另為獨立之犯罪。

否則營業犯之犯行一經起訴，無論行為人嗣後被查獲多少次，或一再另起營業之意思及行為，均不得另行起訴，恐不符合94年1月7日刑法修正之意旨。

本件被告所犯刑法第231條第1項之罪，固然本質上為營業犯，然而99年度偵字第17495號及99年度偵字第17557號乙案所起訴之犯罪事實，僅止於99年6月16日下午5時55分許為警查獲為止，而被告於同日被移送本署並交保候傳後，仍另行起意，再與陳玉燕等人於原址，共同意圖營利容留女子與他人為性交行為，並於同年7月30日而再次為警查獲。

是被告自99年6月16日第2次被查獲後，無論何時另起營業犯之犯意，至同年7月30日被查獲時止之營業行為，參酌前開說明，應認為係獨立之犯罪。

揆諸上開說明，本案是否仍得論以集合犯，而為不受理判決，容有疑義。

請將原判決撤銷發回，更為適法之判決等語。

四、經查：㈠按集合犯係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。

此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。

是集合犯，除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為，且各行為間，有一定程度之密切接近關係外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意。

倘該多數犯罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪。

集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為，因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。

縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。

且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以認應評價為一罪（最高法院96年台上字第4432號裁判意旨參照）。

㈡前案經原審法院於99年11月12日以99年度審簡字第444號簡易判決以被告於99年6月16日17時許、同年6月17日意圖營利容留女子與他人為性交易，判處被告唐連宗犯意圖使女子與他人為性交行為，共二罪，經本院調閱原審法院99年度簡字第444號判決附卷可稽。

本案係被告於前案遭查獲後之同年7月30日22時20分許以相同犯罪手法在同一地點為警查獲，本案與前案之2次犯行，相隔幾近一個半月，是否仍可謂密接從事同一行為？被告犯罪決意仍屬同一？本案與前案以數罪分論併罰果有過度評價刑罰過重之虞？宜調閱相關卷證並傳喚被告查證，原審未予詳查，遽為公訴不受理之諭知，尚嫌速斷，公訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，又本件係因原審諭知不受理係不當而撤銷，爰不經言詞辯論，且為顧及被告審級利益，爰發回原法院更為適當之審理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 宋 祺
法 官 陳明珠
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王靜怡
中 華 民 國 99 年 12 月 27 日