臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,4190,20101206,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4190號
上 訴 人
即 被 告 劉成家
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2955號，中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第5787號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。

此觀民國96年7月4日修正公布刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。

至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。

此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；

必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、本件原判決認定上訴人即被告劉成家如其事實欄所載：「其曾於民國97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第868號裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，於97年7月30日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第3511號為不起訴處分確定。

詎竟仍未戒除毒癮，於上開觀察、勒戒執行完畢5年內，仍基於施用第一級毒品之犯意，於99年7月15日為警採尿前回溯26小時內之某時，在其位於臺北縣永和市○○路○段173巷8弄10號1樓之住處內，以將海洛因摻入香菸之方式，施用海洛因1次；

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年月13日晚上8時許，在同上址處，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內用火燒烤吸聞所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於同年月15日晚上8時55分許，在同上縣中和市○○街104號1樓前為警查獲，並扣得如附表一編號一所示之海洛因1小包（淨重0.0090公克，取樣0.0040公克鑑定用罄，驗餘淨重0.0050公克及含微量海洛因之包裝袋1個）及如附表一編號二所示之甲基安非他命1小包（淨重0.2530公克，取樣0.0002公克鑑定用罄，驗餘淨重0.2528公克及含微量甲基安非他命之包裝袋1個），且經採集其尿液送驗呈海洛因代謝物嗎啡類及安非他命類陽性反應，始查悉上情。」

之施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行，分別論以上訴人犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑7月，扣案附表一編號一所示之物沒收銷燬；

施用第二級毒品，處有期徒刑3月，扣案附表一編號二所示之物沒收銷燬。

應執行有期徒刑9月，扣案附表一編號一、二所示之物均沒收銷燬。

三、上訴人不服原審判決，其上訴理由略稱：「被告現任職兩份正職工作，收入加起來近十萬元左右，實為夠足養家活口，倘若為執行而失去工作，實為不值。

被告無任何前科紀錄，屬善良百姓，僅因工作時間過長，導致精神上勞累，又處於好奇心，才不小心步入犯罪邊緣，請審酌被告確有悔悟之心，給予機會，且為家中經濟來源，請從輕量刑，或是得易科罰金。」

等語。

四、經查：㈠本件被告劉成家前曾於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度毒聲字第868號裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，於97年7月30日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第3511號為不起訴處分確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於觀察、勒戒執行完畢5年內再犯本件施用毒品案件。

㈡按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。

被告於本件所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」、第2項之施用第二級毒品罪，法定刑為「3年以下有期徒刑」，且被告於原審99年10月20日審理時，已當庭陳明其因車禍受傷，腰部疼痛，工作需要始經朋友介紹施用毒品，其有正當工作，雙親中風，孩子要上課，均賴其扶養等情（見原審卷第21頁），原審已審酌「被告有如事實欄所述之施用毒品前科紀錄，經觀察勒戒執行完畢，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀」，始為量刑，是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。

㈢本院審酌被告劉成家之上訴理由，業經原審判決於理由內詳論敘明並審酌，尚不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。

揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 6 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳憲裕
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
附表一
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│編號│    品    項    │     數量或重量           │  鑑  定  書  文  號  │
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│一  │海洛因          │壹小包（含包裝袋壹只），淨│交通部民用航空局航空醫│
│    │                │重零點零零玖零克，共取樣零│務中心航藥鑑字第099496│
│    │                │點零零肆零克，驗餘淨重零點│8 號鑑定書1紙。       │
│    │                │零零伍零公克。            │                      │
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│二  │甲基安非他命    │壹小包（含包裝袋壹只），淨│交通部民用航空局航空醫│
│    │                │重零點貳伍參零克，共取樣零│務中心航藥鑑字第099496│
│    │                │點零零零貳克，驗餘淨重零點│8 號鑑定書1紙。       │
│    │                │貳伍貳捌公克。            │                      │
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