臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,4218,20101210,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4218號
上 訴 人
即 被 告 林志偉
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1221號，中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第2278號、第2536 號 ），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。

刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。

所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、本件上訴人即被告林志偉不服原判決，提起上訴，上訴書理由載稱：其確實有施用第1 級毒品及第2 級毒品之犯行屬實，然原審量刑過重，為此提起上訴，請求撤銷原審判決，從輕量刑云云。

三、經查原判決係認定：被告林志偉前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年5 月26日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於94年5 月31日以94年度毒偵字第2078號為不起訴處分確定；

其於前揭釋放後五年內，又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於95年2 月17日以94年度訴2291號判決判處應執行有期徒刑九月確定，併同其所另犯違反槍砲彈藥刀械管制條例經法院判處之三年六月，經臺灣板橋地方法院於96年10月25日以96年度聲減字第7445號裁定減刑並定應執行有期徒刑三年十月，且接續執行其另犯之施用毒品案件所經本院於96年9 月28日以96年度易字第2189號判決判處有期徒刑六月部分，原預計於99年6 月16日期滿，然於98年10月1 日假釋出監（以上所示罪刑部分於本案並不構成累犯）。

竟仍不知悔改，分為下列犯行：㈠先於99年2 月26日晚上8 時許，基於施用第2 級毒品甲基安非他命之犯意，在臺北縣板橋市○○路朋友家中，以該朋友所有之吸食器將甲基安非他命置於其內，加熱後施用第2 級毒品甲基安非他命。

㈡又另基於施用第1 級毒品海洛因及第2 級毒品甲基安非他命之犯意，於99年6 月10日晚上許，同在臺北縣板橋市○○路朋友家中，將第1 級毒品海洛因及第2 級毒品甲基安非他命置於其朋友所有之吸食器內，加熱後同時施用第1 級毒品海洛因及第2 級毒品甲基安非他命。

經訊據被告林志偉對於上揭犯罪事實均坦承不諱，被告為警查獲時，經採集其尿液送驗結果，分呈安非他命類及鴉片類與安非他命類之陽性反應，此有具有專門鑑定尿液是否有毒品成分之臺灣尖端先進醫藥股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告二份在卷可稽，足認被告於本院審理中出於任意性之自白與事實相符，從而本件事證明確，被告犯行已堪認定。

核被告所為，就犯罪事實㈠之部分，係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2 級毒品罪，其施用前持有第2 級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪；

就犯罪事實㈡之部分，係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1 級毒品及同條第2項之施用第2 級毒品罪。

其施用前持有第1 級毒品及持有第2 級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告就犯罪事實㈡之行為，係以一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以較重之施用第1 級毒品罪。

被告所犯犯罪事實㈠、㈡間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

原審並審酌被告坦承犯行而態度良好、施用毒品係戕害自身健康，對他人並不生重大危害及其他一切情狀，分別就犯罪事實㈠部分量處有期徒刑四月，另就犯罪事實㈡部分量處有期徒刑九月，並定其應執行之刑為有期徒刑十一月。

本院經核原審已詳敘認定事實所憑證據、認定理由及量刑依據。

從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

被告上揭上訴理由，並未具體指述原審有何認事用法之違誤。

而原審於量刑時就認定被告犯罪之理由及過程詳為審酌並敘明理由在案，核無認事用法之違誤，或量刑刑度有何違法或不當情事。

被告上訴意旨僅略稱原審量刑過重云云，對原審量刑之職權行使加以指摘；

惟按量刑輕重係屬法院得依職權裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。

本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，經核並無不合。

綜上，本件被告所提起之上訴，並未具體指摘原審判決關於認定事實、適用法律及量刑等事項，究竟有何違法或不當之具體情形，遑論原審對被告科刑並無失重之情形，已如前述。

依上開說明，本件被告提起之上訴，顯無具體理由而不合法定程式應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 宋明蒼
法 官 周盈文
以上正本證明與原本無異。
被告就施用第一級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10 日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 張郁琳
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日