臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,4307,20101224,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4307號
上 訴 人
即 被 告 陸園
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2090號，中華民國99年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第5683號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，此為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由（參照最高法院97年台上字第892號判決意旨）。

二、經查：㈠本件原判決以被告陸園於原審審理時對於其犯行坦承不諱，且被告所持有經警扣案之白色晶體4大包及22小包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，驗前總毛重為153.84公克（包裝塑膠袋總重約7.88公克），故驗前總淨重為145.96公克，經取0.24公克鑑定用罄，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，純度98 %，依據抽測純度質，推估驗前總純質淨重約143.04公克，此有該局99年3月4日刑鑑字第0990019718號鑑定書1紙在卷可按；

另扣案之白色晶體2小包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，毛重共計0.9990公克，淨重共計0.549公克，取0.0002公克鑑定用罄，驗餘淨重0.5488公克，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有該中心99年2月12日航藥鑑字第0990947號鑑定書1紙附卷可稽。

堪認被告前開自白與事實相符。

是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。

被告前雖於99年2月5日查獲當日為警採尿時回溯96小時內之某時，因施用第二級毒品甲基安非他命，犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院於99年4月12日以99年度簡字第2753號判處有期徒刑5月確定在案，有上開判決書在卷可稽，惟因其所涉本罪之法定刑較施用第二級毒品罪之法定刑為重，且被告在原審審理時供稱：綽號「國華」之人約於99年2月1日或2日，跟伊說一聲後就把上開4大包及22小包之甲基安非他命放在伊那裏；

另扣案之甲基安非他命2小包係伊自己施用後剩下的等語。

足認扣案之甲基安非他命4大包及22小包，與被告上開施用第二級毒品犯行無涉，自難逕認被告施用第二級毒品之低度行為當為持有第二級毒品逾二十公克以上之高度行為所吸收，而其施用後以同一持有行為續為持有扣案之甲基安非他命2小包，自亦無從為施用行為所吸收，附此敘明。

復查，被告前曾受有如事實欄第一項所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

爰審酌被告前已有多次毒品前科，素行非佳，明知法令明文禁止持有第二級毒品甲基安非他命，竟持有甲基安非他命純質淨重逾100公克以上，數量頗為龐大，不僅有戕害自己身心之虞，更對社會秩序危害甚鉅，並斟酌其犯罪之動機、手段、所生危害暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，又扣案之甲基安非他命4大包及22小包（驗前總毛重共計153.84公克，淨重共計145.96公克，純度約98%，驗前總純質淨重共計143.04公克，取0.24公克鑑定用罄，驗餘淨重共計145.72公克），及甲基安非他命2小包（毛重共計0.9 990公克，淨重共計0.549公克，取0.0002公克鑑定用罄，驗餘淨重0.5488公克），均係屬查獲之第二級毒品，且因該等外包裝袋與其內之甲基安非他命難以析離完盡，應概認係屬查獲之第二級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收銷燬之。

至其餘扣案之電子磅砰1台、安非他命吸食器2組、分裝袋200個、帳冊2本，因與被告前開持有第二級毒品逾20公克以上之犯行無涉，且均非屬違禁物，毋庸併予宣告沒收，附此敘明。

經核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適。

㈡被告不服，提起本件上訴，略以：被告本件所犯持有第二級毒品之行為，應為施用毒品罪所吸收，不另論罪。

又被告之陳述尚有瑕疵，原審逕採為判決依據，難謂適法，且原審亦未考量本案被告有未遂犯規定之適用，自有違誤云云。

惟查：原審以被告所涉持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪之法定刑較施用第二級毒品罪之法定刑為重，並依被告供稱：他人將扣案之4大包及22小包之甲基安非他命交予伊持有，扣案之甲基安非他命2小包係被告施用後剩下等語，認定本件扣案之甲基安非他命4大包及22小包，與被告施用毒品案件中所扣案安非他命2小包無涉，而就被告本件犯行論以毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，經核其適用法律，尚無違誤，且與本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨相符，是被告認其應論以施用第二級毒品罪，顯屬無據。

又查被告先於原審審理時自白犯行，並供稱其於警詢、偵查、原審歷次審判期日中所為供述，均屬實在等語（見原審卷第117頁），復以其所為供述有瑕疵為由提起上訴，然被告上開上訴理由，僅係其片言指稱，並未具體指明該瑕疵為何，自難認有據；

另按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文，則刑法上開規定之適用，自以法律對未遂犯有處罰明文為必要，查毒品危害防制條例第11條第4項並未設有處罰未遂犯之規定，被告認本件有刑法第25條第2項規定之適用，亦有誤解。

綜上，被告所提上訴理由，均未具體指摘原判決認事用法究有何不當或違法之處，自非屬得上訴第二審之具體理由。

依上揭說明，本件上訴未敘述具體理由，其上訴自屬不合法律上之程式，應予判決駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 24 日
刑事第十庭 審判長法 官 宋 祺
法 官 高玉舜
法 官 陳明珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡勤義
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日