臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,4453,20120131,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4453號
上 訴 人
即 被 告 李國維
指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第889號，中華民國99年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第26111號、99年度偵字第10108號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於李國維部分撤銷。

李國維共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑柒月。

又意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑捌月。

事 實

一、李國維前因賭博案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第2073號判決判處有期徒刑2月確定，於民國（下同）97年9月9日易科罰金執行完畢（本件構成累犯）。

甫於97年7月間，因擔任臺北市○○區○○路62號2樓「晶彩酒店」（登記名稱為凱鑫酒店，市招晶彩酒店，下均稱晶彩酒店）之登記負責人，涉犯違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於99年3月18日以98年度訴字第1834號判決判處有期徒刑6月確定。

猶不知悔改，又於98年7月間，因未成年女子A1（83年10月生，真實姓名及年籍均詳卷）、A2（82年9 月生，真實姓名及年籍詳卷）透過真實姓名年籍不詳，綽號「魔鬼」之國中學長介紹而認識郭穎龍（綽號「叛君」，經原審判處有期徒刑4年，併科罰金新台幣20萬元，上訴本院後經撤回而確定），郭穎龍明知A1、A2均為未滿18歲之未成年少女，於98年8月初某日，帶同A1、A2前往晶彩酒店，由負責坐檯小姐應徵面試之控台張晏偉（移請偵辦）面試。

張晏偉明知A1、A2均為未滿18歲之未成年少女，竟與郭穎龍共同基於意圖使各未滿18歲之人為性交易而媒介並容留以營利之犯意聯絡；

並與不知A1、A2為未滿18歲之未成年少女，但應吳月霞（綽號「辛總」，另案由臺灣臺北地方法院99年訴字1366號審理中）之邀，擔任晶彩酒店登記負責人，工作內容為提供身分證資料供臨檢查核，每兩週左右前往晶彩酒店從事酒客招待業務之李國維，及擔任績效幹部，負責帶領酒客至酒店消費之盧振興（經原審判處有期徒刑7月，緩刑3年確定）等人，共同基於意圖使各女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡（無證據證明李國維明知A1、A2係未滿18歲之少女，理由詳後），自98年8月初起至同年9月11日為止，於密切緊接之時間內，在晶彩酒店內多次容留、媒介A1、A2在上址包廂內，於播放快歌之秀舞時間，脫衣陪酒、裸露上半身、下半身僅著丁字褲，任由不特定男客撫摸碰觸胸部、下體，並於第2次秀舞時間（又稱手工秀時間）為男客撫弄陰莖至射精之猥褻行為（即俗稱之手淫、打手槍、半套），所有男客消費代價由晶彩酒店取得，晶彩酒店會計再將各幹部帶客消費結算報酬之利得交付，並將A1、A2之酬勞交付經紀人郭穎龍，郭穎龍扣除所得經紀費用後，再將A1（每節10分鐘可得新臺幣【下同】140至150元）、A2（每節10分鐘可得120元）之報酬交付A1、A 2，或由A1自行向晶彩酒店領取酬勞，李國維、盧振興、吳月霞、張晏偉及郭穎龍以此方式營利。

嗣因臺北市政府警察局少年警察隊於路上攔檢查獲失蹤少女A1後，疑其似從事酒店坐檯陪酒工作，始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局少年警察隊移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告李國維及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固承認伊係「晶彩酒店」之登記負責人，惟矢口否認有何容留、媒介A1、A2與他人為猥褻行為以營利之犯行，辯稱：伊只是人頭，既不是控台、圍事，也不是實際負責人，伊最多1個禮拜去晶彩酒店1次，有時候好幾個禮拜沒有去，前案是「辛總」吳月霞要伊頂替，本件則是吳月霞通知伊去少年隊製作筆錄，晶彩酒店只有1個控臺是張晏偉，伊並不知A1、A2有無脫衣陪酒或為男客手工秀，這是店家的事云云。

公設辯護人為被告辯護意旨略以：晶彩酒店實際經營者係吳月霞，被告係吳月霞找來的人頭負責人，平日甚少出入晶彩酒店，沒有擔任控台工作，實際控台張晏偉及盧振興雖然指述被告是酒店負責人，但僅係受指示在臨檢時提出被告身分證影本。

證人盧振興在原審有證稱被告真的不常出現在酒店，到酒店也是打招呼聊天，業績是由會計確定，款項亦交由會計核給，從未指出被告對業績帳冊有明確指示查核。

又綽號國偉之人係張晏偉，並非被告，係張晏偉擔任控台的工作，且張晏偉在另案自承他就是綽號國偉之人，他使用行動電話亦與A1在警詢中所稱現場負責人國偉的聯絡電話一致，顯見被告確非綽號國偉之人。

晶彩酒店所在地之房產係登記為吳月霞所有，若吳月霞非晶彩酒店實際負責人，為何吳女並無與晶彩酒店訂立之租賃契約，且吳女為被告繳交前案之易科罰金及本案另一被告盧振興之律師費用，晶彩酒店銀行帳戶均為吳女提領及使用，酒店實際負責人為吳女，而與被告無關等語。

二、經查：

（一）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，此有最高法院73年臺上字第1886號、第2364號判例可資參照；

又按刑法之相續共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同意思範圍內之行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；

故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責，亦有最高法院98年度臺上字第4230號判決意旨可資參照。

（二）被告自97年間起擔任晶彩酒店之登記負責人，業據被告於原審坦認不諱（見原審卷㈠第149頁），核與證人盧振興、張晏偉之證述內容相符（見原審卷㈠第121頁背面、原審卷㈡第164頁）。

證人即共同被告盧振興於原審證稱：「（問：你於偵查中說李國維是實際負責人，你所謂的實際負責人是何意思？）就我去這家酒店，臨檢的時候，我會提出我的證件，表示我是現場負責人，並且提出李國維已經放在店裡的證件，表示李國維是實際負責人，我知道的是這樣。」

、「（問：是何人通知你到少年隊做筆錄？）就李國維。」

、「（問：李國維如何通知你到少年隊作筆錄？）打我的行動電話。」

、「（問：你和李國維一起去少年隊做筆錄嗎？）對。」

等語綦詳（見原審卷㈡第164頁、第166頁），及臺北市政府警察局中山分局99年7月30日北市警中分刑字第09933002000號函所附臨檢紀錄表有關酒店負責人之記載（見原審卷㈠第100至106頁），足認被告除同意擔任晶彩酒店之登記負責人外，並同意於警察臨檢時以登記負責人身分處理相關事務及出面製作筆錄。

（三）被告雖以證人盧振興不是現場負責人，只是幹部，說伊是老闆是大家都講好的，盧振興本身欠辛總錢，當少年隊要找現場負責人的時候，公司沒有人願意去，盧振興為了還人情，始自承他是現場負責人，主張證詞不可採云云置辯。

惟參酌前揭臺北市政府警察局中山分局99年7月30日北市警中分刑字第09933002000號函所附臨檢紀錄表所示，自97年11月29日至98年7月31日止警方臨檢晶彩酒店時之現場負責人，分別有張晏偉、陳冠佑、盧振興等人，而證人盧振興早於98年7月31日警方臨檢時以現場負責人身分，在臨檢紀錄表上簽名，其後雖曾至少年隊製作筆錄，然其與被告製作筆錄時間同為98年10月25日（見98年度偵字第26111號卷第5頁），證人盧振興縱然擔任績效幹部，然同時在現場處理酒店若干事務，與現場負責人之概念即不相違，顯見被告所辯，因少年隊要找現場負責人，始推由證人盧振興出面一事，應非事實。

況證人盧振興於審理時除為上揭證述外，並同時證稱：「（問：李國維都會在酒店內嗎？）不常。」

、「（問：你如何跟他聯繫，業績如何控制？）電話聯絡。」

、「（問：何人確定業績？）有會計，我認識的阿敏，就是敏哲。」

、「（問：李國維每個禮拜什麼時候，會在晶彩酒店？）真的不常出現，頂多兩個禮拜一次，他想來就來。」

、「（問：李國維在酒店裡面一般客人、小姐如何稱呼他？）小『偉』，我不知道是哪個偉，我也叫小『如』，因為我的姓氏太難記。」

等語（見原審卷㈡第163頁、第166頁），細繹上開證述內容，並未將晶彩酒店所涉不法情事全然推由被告承擔，所為被告前往晶彩酒店次數並非頻繁，會計人員姓名等證述意旨，亦核與被告於原審時所自承，最多1個禮拜進去晶彩酒店1次、會計人員為「敏哲」、曾於晶彩酒店內與客人、小姐、幹部等人聊天喝酒，並未支付飲酒費用等語大致相吻（見原審卷㈠第149頁背面、第150頁背面、原審卷㈡第212頁背面、第214頁），足認證人盧振興上開證述內容，非屬子虛，堪可採取。

（四）又被告前於97年7月間擔任晶彩酒店之登記負責人期間，即因涉犯違反兒童及少年福利法案件，於98年2月19日前往臺北市政府警察局中山分局偵查隊製作警詢筆錄，嗣因涉犯違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣臺北地方院於99年3月18日以98年度訴字第1834號判決判處有期徒刑6月確定乙節，有卷附被告調查筆錄1份附卷可憑（見98年度偵字第10835號卷第16至18頁），是被告至遲於98年2月間即已知悉晶彩酒店有雇用女子從事脫衣陪酒、打手槍、任由男客猥褻之事。

且證人吳月霞於本院證稱：（問：你是不是有壹個綽號叫做辛總？）是。

（問：你平常有在台北市○○區○○路62號2樓晶彩酒店出入？）有客人就會帶過去。

問：晶彩酒店是由何人經營？）李國維。

（問：你認識李國維？認識。

（問：晶彩酒店的店址土地所有權還有房屋所有權是不是你所有？）是我先生吳松吉所買的，他已經過世快要十年了。

（問：你說李國維經營晶彩酒店，他有無跟你承租酒店所在的房屋？）有。

（問：有租賃契約嗎？）有。

（問：被告說沒有跟你簽立租賃契約，是否可以提出租賃契約？）第一年有簽，第二年之後就沒有簽了。

契約書我還要再找找看，可能撕掉了。

（問：你說你有時候會帶人去晶彩酒店消費，你與酒店有什麼關係？）我是業績幹部。

酒店每一家的業績幹部都可以帶客人去，你的客人要到那一家都可以帶。

（問：有什麼好處？）賺取傭金。

（問：你曾經幫被告繳納99年執字第3059號案件徒刑六個月易科罰金嗎？）沒有，是他跟我借的，他說他沒有錢跟我借的。

（問：李國維是那一年跟你簽立租約的？）兩、三年前，還要去國稅局查就知道，因為國稅局有資料。

（問：租金如何計算？）第一年是每月月租28萬元，第二年起就每月月租20萬元，因為包含酒店原來的裝潢設備。

（問：租金如何支付？）現金支付。

（問：為何租約只有簽立一年？）因為比較熟就沒有再簽了。

（問：晶彩酒店的消費方式是什麼？）酒錢、壹個客人每人人頭費一千元、還有少爺小費，去那邊唱唱歌，喝喝酒。

（問：有無小姐陪酒？）有小姐。

（問：小姐除了陪酒之外還有做些什麼事情？）唱歌、跳舞等語（見本院卷100年8月16日審判程序筆錄第3至5頁），證人吳月霞固未坦認自己為晶彩酒店實際負責人，惟以被告除擔任晶彩酒店名義負責人，另又與酒店建物之所有權人吳月霞訂立租約，如被告指陳因欠吳月霞借款未償而擔任名義負責人，實際係吳月霞經營該酒店云云，然被告如非確知酒店違法經營，何需同意擔任名義負責人以掩護吳月霞？何況，被告於前案審理時，就其自行提出所使用之行動電話，經勘驗電話簿聯絡人結果，其中並有「敏哲0000000000」之顯示（見臺灣臺北地方法院98年度訴字第1834號卷第57頁背面），而「敏哲」者為酒店之會計，負責結算酒店營收給費，被告既留存晶彩酒店會計「敏哲」行動電話門號，其猶辯稱單純為酒店掛名負責人云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採取。

又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立，已如前述。

衡以被告前案亦擔任同一酒店名義負責人，因於97年底某日，為警循線查獲未成年女子疑似從事酒店坐檯陪酒工作，於98年2月19日初次製作警詢筆錄後，理應確知該酒店從事違法色情犯行（經臺灣臺北地方法院於99年3月18日以98年度訴字第1834號判決判處有期徒刑6月確定），仍持續擔任晶彩酒店負責人，且於酒店內以「小偉」之綽號自稱，而有後續使酒店得以開張，續又容留A1、A2女子陪酒、打手槍、容任男客猥褻遭查獲之犯行。

併參酌其自承前往酒店飲酒無須支付任何消費款項、其間並會與酒客聊天、以及對於晶彩酒店內部幹部事務分配情況、會計姓名、聯絡方式、張晏偉擔任酒店控台等知之甚稔，足認其所參與酒店事務程度非淺，其有親到酒店，酒店規模非大，其對酒店之經營模式豈有不知，並參與帶客到場消費、協助酒店之營業，非單純人頭負責人，應可認定。

被告所辯老闆係「辛總」吳月霞，由「控台」張晏偉控管小姐，吳月霞她叫我做人頭，又聯合其他人欲加之罪，造成被告得頂罪之情勢，沒有公理云云，尚非可採。

又證人張晏偉於本院所證被告只是名義負責人，不知有無參與本案犯行云云，核與其於原審所證尚有出入（見本院卷第159至163頁、原審卷第121至123頁），且與證人郭穎龍所證均無從採為有利被告之認定，併附敘明。

（五）被告復辯稱不知小姐有脫衣陪酒或為手工秀云云。惟查，證人A1於原審時已證稱：「（問：你的工作內容為何？）陪酒。」

、「（問：需要穿制服嗎？）穿店裡規定的制服。」

、「（問：請回想店裡的人說要做手工秀，是何人說的？）剛開始是經紀人告訴我的，後來我看店裡的小姐都是這樣。

店裡的人好像沒有特別說過。」

、「（問：剛才檢察官問說，在晶彩酒店那裡有發丁字褲，你是否有想起？）丁字褲應該要自己準備。」

、「（問：手工秀是在做什麼事情？）打手槍。」

、「（問：平常李國維都在酒店什麼地方？做什麼事情？）我有看過他，不是常常看到。

我有看到他走來走去，跟客人聊天。」

、「（問：你如何領你的薪水？）剛開始是經紀人幫我領，後來我自己跟店家領。

...每間包廂一小時會有一次秀舞時間，要對客人秀舞，要脫上衣，客人可以摸，但是我們可以拒絕，客人可以決定是否將衣服回穿...，在第二次秀舞時有手工秀，我們會問客人是否要手工，手工秀價錢我不知道，手工音樂放下來時，我們會問客人是否要手工秀打手槍，若客人要我們就會幫客人手淫。

（問：薪資？）10分鐘140或150元，...」等語明確（見原審卷㈠第110至115頁、98年度偵字第26111號卷第53至54頁）；

另證人A2則證稱：判君帶我取晶彩酒店上班，從8月去，去了3個星期，...判君有跟我說上班要秀舞、手工。

手工秀就是打手槍。

（問：在酒店要何工作？）...客人選到之後我們坐在客人旁邊，第一次是10分鐘後秀舞，衣服要看客人是否要讓我們穿回去，第二次秀舞時間是1小時後，時間到小姐會去放音樂，這個手工秀時間是要幫客人打手槍。

（問：包廂內有手工秀是酒店規矩？）是所有小姐都知道，也都這樣做。

（問：收入如何算？）我10分鐘120元，A1比我高...，一開始被告看我跟A1說我們可否上班，被告常在控台那裡，他做」等語（見原審卷㈠第119、120頁、98年度偵字第26111號卷第133至135頁），併參酌證人張晏偉於原審審理時亦證稱晶彩酒店規模很小，伊在酒店當幹部時，被告是負責人，被告沒錢請那麼多人，我在98年任職酒店期間，薪水是向被告拿等語（見原審卷㈠第123、124頁），被告李國維既於上開期間至少每二週出入該址1次，並曾於晶彩酒店內與客人、小姐、幹部等人聊天喝酒，該址又屬小規模經營，秀舞時間固定，酒店員工有特意播放秀舞音樂舉措，並使小姐以排列方式由客人挑選小姐陪酒，被告李國維對於小姐有脫衣陪酒或為手工秀等行為，自無不知之理，被告所辯上情，與實情不符，顯屬推諉卸責之詞，不足採信。

其於本院再聲請傳訊證人A1，欲詰問酒店實際負責人為何人？小姐由何人管理？薪資如何發放等，核與其有無涉案並無關聯，認無傳喚此證人之必要。

（六）綜上所述，被告顯有參與晶彩酒店業務經營行為，而與一般僅擔任名義負責人，未實際參與經營之情況，迥然有異。

至被告於原審及本院堅稱實際負責人為吳月霞乙節，固有證人盧振興證述關於律師費用支付來源係向吳月霞所借取等語，並有行動電話通聯記錄等件在卷足稽（見原審卷㈠第157至194頁、原審卷㈡第32至151頁、第167頁），雖非全然無稽。

惟被告確有參與晶彩酒店業務經營，該期間酒店容留、媒介A1、A2在上址包廂脫衣秀舞陪酒、裸露上半身、下半身僅著丁字褲，任由不特定男客撫摸碰觸胸部、下體，並於第2次秀舞時間（又稱手工秀時間）為男客撫弄陰莖至射精之猥褻行為（即俗稱之手淫、打手槍、半 套），所有男客消費代價由晶彩酒店取得，被告既因負 債而受吳月霞之邀，擔任酒店負責人，使酒店得以申辦 開張營業，於酒店經營時亦曾親到，核與單純人頭迥然 有別，對本案自無從諉稱不知。

被告對於酒店容留女子 為男客打手槍等猥褻行為，且陪酒小姐既有按時領取晶 彩酒店發給薪資，穿著酒店提供之制服，以排列方式由 客人挑選後，脫衣陪酒，依據酒店關於秀舞時間規定， 並於酒店包廂內任由客人撫摸、猥褻之行為，無非係晶 彩酒店吸引客人前往消費之招攬方式，藉此增加酒店之 營收，被告自不得諉稱晶彩酒店之營利行為與其無涉。

是被告各基於使A1、A2與他人為猥褻之行為而容留、媒 介以營利之犯行，即屬共犯行為分擔，至案發後其等就 本件罪責如何分擔約定，尚不影響被告本件罪責之認定 。

本件被告犯行已臻明確，應予依法論罪科刑。

三、核被告所為，係犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留、媒介以營利罪。

按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言；

所謂「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人猥褻、性交易之意之人，具體的居間介紹，使之為猥褻或性交易之行為。

再者，容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院78 年度臺上字第2186號、80年度臺上字第4164號判決參照）。

被告就其所知涉犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留、媒介以營利罪部分。

又被告與盧振興、張晏偉、吳月霞、郭穎龍等人間互有分工，是有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告自98年8月初起至同年9月11日為止，多次容留A1，自98年8月初起至同月底3週內，多次容留A2 與不特定男客為猥褻行為以營利，其等於上開期間內各對A1、A2基於一個決意，所為數舉動，在時空上有密接性，依社會通念認應評價為接續犯，各論以一罪。

至刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，而將各自實現犯罪構成要件之多數行為，論以集合犯之一罪。

是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。

刑法第231第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者……」，從法條文義觀之，尚難認立法者制定法律時，已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。

且95年7月1日修正施行前之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑…」，則本條既有常業犯之規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱具有反覆實行特質之「集合犯」，否則其第2項常業犯之規定將無適用餘地，自非立法本旨。

故應認刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻行為罪，並非集合犯之罪。

又95年7月1日修正施行之刑法已刪除第56條連續犯之規定，並配合此修正，同時刪除刑法第231條第2項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌。

因此，行為人在刑法修正施行前後均有意圖使男女與他人為性交、猥褻行為，而反覆實行引誘、容留、或媒介以營利之多數行為，其在刑法修正施行前之數犯行，應與修正後之規定為有利與否之比較適用後，視其是否基於概括犯意或常業犯意，而分別適用修正前連續犯或常業犯之規定論以一罪，其於刑法修正施行後之多次犯行，則應按其實際行為次數，一罪一罰，並與修正前之犯行，數罪併罰，合併定其應執行刑，方屬適法。

另公訴意旨認被告面試A1、A2於98年8月初至同年9月11日進入任職酒店，確知渠等未滿18歲，此部分行為係涉兒童及少年性交易防制條例第23條第2項意圖營利而引誘、容留、媒介使未滿18 歲之人為性交易之罪，惟查無證據足資佐證（如後述），容有誤會，惟基礎事實同一，且於本案審判過程中，業已諭知涉犯刑法第231條第1項罪嫌，並為實質之調查及給予被告陳述意見、檢察官與辯護人辯論之機會，自應由本院變更起訴法條。

又被告有如犯罪事實欄所示之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告與其他共犯等對單一女子，有使之接續與不特定男客為猥褻之主觀犯意，而持續以數個媒介、容留舉動接續使之為猥褻營利行為，侵害同一法益，在時間、空間上足認有持續之密切關係，依一般社會觀念，難以就單一應召女子接續接受媒介、容留為猥褻之行為強行分開（如割裂為數罪評價，恐有刑罰過度評價之虞），是95年7月1日修正刑法施行後，在刑法評價上，應將被告等接續媒介、容留單一女子為猥褻之數個舉動實行，認係接續犯之一行為評價，較為合理；

至其等容留不同之女子A1、A2，則應認係分別起意所為。

是被告於媒介、容留A1、A2女子與男客為猥褻以營利之犯行，分別係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。

原審認被告先後對A1、A2多次圖利容留、媒介猥褻犯行，應依集合犯論以一罪，其法律見解不無商榷之餘地。

被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由。

然原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告李國維部分予以撤銷改判。

爰審酌被告擔任酒店登記負責人，及其所實際參與酒店經營程度，容留、媒介A1、A2女子陪酒脫衣、任由客人撫摸、幫客人手淫為號召，藉此牟利，危害善良風俗及社會秩序，甚且造成A1、A2身心受損，所致損害非輕，衡以其等犯罪手段、動機、本件行為期間、被害少女人數、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑如主文第2項所示，以資懲儆。

五、公訴意旨另以：被告李國維明知A1、A2乃前次因無法提出成年身分證件之人，且郭穎龍提出之2張成年身分證件顯非A1、A2本人，被告李國維仍收下身分證後聘用A1、A2於晶彩酒店擔任酒店小姐。

因認被告李國維係涉犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利而引誘、容留、媒介使未滿18歲之人為性交易罪嫌云云，並以證人A1、A2之證述為據。

然查：㈠證人A1分別於警詢、偵查、原審審理時證稱：「（問：晶彩酒店負責人為誰？）我只知道現場是由綽號『國偉』的人負責，其真實姓名我不知道，聯絡電話為0000000000號」、「...郭穎龍帶我去就直接上班，沒有跟晶彩酒店其他人士應徵」、「問：（【提示李國維照片】認識否？）李國維是圍事...」、「（問：最高級幹部？）國偉（音同），大家都這樣叫他，他每天都在」、「（問：你曾經在警察局提過晶彩酒店的現場負責人綽號『國偉』，這個人是否有在現場？）沒有。」

、「（問：你在偵查中有提到李國維是圍事，你這樣說的依據為何，你是否記得？）我之前看到的圍事很像他。」

、「（問：你是否記得有一位叫『國偉』？）有印象。」

、「（問：他在酒店裡面做什麼事情？）好像是坐在櫃台。」

、「做廣播那種的。」

、「（問：你去晶彩酒店上班，那裡是否需要面試？）我沒有面試過。」

、「（問：酒店的人是否有看過你假的身分證？）我想經紀人應該有把身分證給他們。」

、「（問：你有無看過你的經紀人有跟李國維講過話？）沒有。」

等語（見98年度偵字第26111號卷第17頁、第54頁、原審卷㈠第113頁），是公訴意旨指述A1係經被告李國維面試，而進入晶彩酒店任職一情，已非無疑。

㈡又證人盧振興於原審審理時亦證稱：「（問：你剛才回答你的工作內容是做業績、接待客人，何以在警詢時一再強調應徵小姐都是由你審核確認？）偶爾我也會去應徵，但是絕大部分不是我應徵的，主要的是賺業績抽成。」

、「（問：應徵酒店小姐絕大部分是何人面試、決定？）就公司的國偉。」

、「（問：國偉是何人？）張晏偉。」

、「（問：李國維在酒店裡面一般客人、小姐如何稱呼他？）小『偉』...」、「（問：控台做什麼時間？）計算各包廂客人消費時間，小姐的時間，就這樣子而已。

還有管理小姐，例如出勤、化妝，有無來上班等。」

、「（問：晶彩酒店在那段時間的控台是什麼人？）就國偉，就我剛才前面有說張晏偉。」

、「（問：證人A2的筆錄有指認照片，說指認照片編號一的人是她所講的在包廂裡面的老闆，而指認照片編號二的人是控台，根據她指認的證詞，李國維應該是控台，張晏偉應該是老闆，與你剛才陳述說控台是張晏偉，老闆是李國維，剛好相反，你有何意見？）就我知道...張晏偉是控台」、「（問：在你任職期間，你有無看過李國維有進行應徵小姐的工作？）沒有。」

、「（問：在你任職期間，應徵小姐工作大部分是何人所為？）張晏偉。」

等語綦詳（見原審卷㈡第164至166頁）。

證人盧振興確於晶彩酒店任職相當時日，並以共同被告身分轉換為證人進行詰問，且詰問前業已表示就犯罪事實認罪，是其本身所為證述，較之被告李國維、證人張晏偉對己有高度利害關係考量之供述可信性較高，是前開證人A1所指「國偉」之人及實際進行小姐面試工作之人應為張晏偉，亦可認定。

㈢另證人邱佩絹於原審另案審理時證稱：「（問：你在晶彩酒店上班的起迄時間？）98年6月到10月。」

、「（問：你在晶彩酒店任職期間，負責人是誰？）不知道。」

、「（問：負責管理小姐的幹部是誰？）管理小姐就是控台，是『國偉』。」

、「（問：旁邊這位被告（即李國維）你有見過嗎？）有在店裡看過。」

、「（問：你們都怎麼稱呼他？）小偉」、「（問：『小偉』就是『國偉』嗎？）不是。」

等語（見本院98年度訴字第1834號卷99年3月2日審理筆錄第11至12頁），亦核與上開證人盧振興所述內容大致相符；

此外，證人張晏偉於上開案件審理時亦證稱：「（問：你是否認識被告李國維？）認識。」

、「（問：晶彩酒店應徵小姐時，都是由你來負責應徵還是也有其他人會一起應徵？）大部分都是我壹個人在應徵，除非我不在公司才有其他幹部幫忙。」

、「（問：你是否認識酒店內綽號叫國偉的人？）認識，就是我。」

、「（問：你的行動電話？）0000000000。」

等語在卷（見原審法院98年度訴字第1834號卷99年2月2日審理筆錄第4頁），佐以證人A1亦於警詢時證稱綽號「國偉」之人所持用電話號碼為0000 000000號（見98年度偵字第26111號卷第17頁），衡情證人張晏偉若非實際從事應徵小姐，並擔任控台工作之人，何以證人A1會取得其電話號碼，而證人盧振興、邱佩絹均一致指證證人張晏偉擔任控台，並為應徵小姐之人，是公訴意旨認被告李國維因應徵A1、A2之故，而明知A1、A2 未滿18歲云云，即與實情不符。

㈣又證人A2雖迭於警詢、偵查指證被告李國維係進行應徵面試之人，並要其背誦不實之年籍資料等語，然細繹證人A2前後所為證述內容，於警詢、偵查時所稱控台要求被告郭穎龍準備證件，並指認被告李國維為控台男子之舉，已與上開證人A1、盧振興、邱佩絹所為證述不符；

又證人A2於原審審理時證稱：「（問：你可以說明你應徵的經過嗎？）判君帶我跟A1去應徵。」

、「（問：你當時是否有準備證件？）沒有，一開始有壹張證件，A1沒有，晶彩叫我們再弄壹張證件。」

、「（問：你說晶彩要叫你們再弄壹張證件，是何人說的？）控台的。」

、「（問：控台的人，他是否知道證件並不是你們本人的？）好像知道。」

、「（問：請你看一下，你所說的控台，是否有在這個法庭上？）我不記得他長什麼樣子。」

、「（問：你在偵查中曾經有提到說李國維是酒店的控台，這是你如何知道的？）之前判君跟我過的，他都講李國維。」

、「（問：請看在庭的李國維是否你所說的控台？）我不知道。」

、「（問：你之前在檢察官偵查中說『李國維說沒有身分證不能去，所以判君去借身分證』你講的李國維是否在庭的被告？）感覺不像。」

、「（問：為何當時你們跟檢察官說是李國維？）他現在跟之前的照片差蠻多，我有點分不出來。

」等語（見原審卷㈠第116至118頁），參以證人郭穎龍亦證稱：「（問：為什麼A2說你常常跟他提到李國維這個名字？）我從來沒有跟她提過這個人，我認罪，如果我有提過，我就會說，A2很多部分都是她自己亂編的，我不認識李國維，A2怎麼可能會認識。」

、「（問：晶彩酒店的規模是很大嗎？）不是，是小型酒店。」

等語（見原審卷㈠第125頁背面至126頁），是證人A1就被告李國維是否為控台人員，前後供述已非一致，且與證人郭穎龍之證述內容亦有明顯歧異，至A2於警詢、偵查中所為指認被告時，雖非單一指認方式所為，然A2所為證述內容與其他證人所述部分有重大歧異，證人A2於晶彩酒店任職期間非長，其指認能無謂瑕疵，亦非無疑，綜上事證，其可信度極低，自難僅以A2之證述或指認，遽為被告李國維不利之認定。

㈤是既無證據足認被告李國維明知A1、A2於98年8月初至9月11日任職晶彩酒店期間係未滿18歲之人，自難逕以兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利而引誘、容留、媒介使未滿18歲之人為性交易罪嫌相繩，公訴意旨容有誤會，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第11條前段、第28條、第231條第1項、第47條第1項，第51條第5款、刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第十四庭審判長法 官 張惠立
法 官 遲中慧
法 官 魏瑞紅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王秀雲
中 華 民 國 101 年 2 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。