臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,555,20100324,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第555號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蘇彥文律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2398號，中華民國98年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第3605號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於民國95年5月25日以95年度訴字第905 號判決判處有期徒刑9月確定，於96年7月16日徒刑執行完畢出監。

詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命，係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於98年l月16日下午7時59分至8時53分間，由邱伯堅在臺北縣中和市○○路307之5號「全家便利商店」及圓通路335巷3弄21號「統一超商」內，接續以00000000、00000000號公用電話，撥打被告甲○○所使用之0000000000 號電話，洽妥以新臺幣（下同）1000元之代價，向甲○○購買甲基安非他命0.2公克，隨即於同日某時由甲○○在臺北縣中和市○○路305巷口某處，交付約定之甲基安非他命0.2 公克給邱伯堅，並取得1000元之代價。

嗣於98年1月20日下午l時30分許，被告甲○○在圓通路305巷5弄23之l號為警查獲，並扣得海洛因2包（毛重2.717公克、淨重2.157公克）及電子磅秤l台、分裝杓2支、殘渣袋3個、2號分裝袋57個、13號分裝袋15個等物品（持有第一級毒品海洛因之部分，業經原審法院以98年度訴字第891判決確定在案，檢察官於原審以98年度聲撤字第25號撤回此部分之起訴）因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。

是以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告與其選任辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，該得採為證據，合先說明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，此即揭櫫刑事訴訟程序係採證據裁判主義，易言之，即認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨參照。

次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。

另施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，最高法院93年度台上字第6750號判決意旨亦足資參照。

四、查公訴人據以認定上訴人即被告甲○○涉犯上揭犯嫌，無非係以證人邱伯堅之證述、被告甲○○所使用門號0000000000之行動電話之通聯記錄、中華電信股份有限公司98年5月11日信網一字第098000039號函暨所附通話明細表、監視器翻拍照片7張及扣案之電子磅秤1台、分裝杓2支、殘渣袋3個、2號分裝袋57個、13號分裝袋15個等物品為其主要論據。

訊據上訴人即被告甲○○固供承門號0000000000之行動電話係伊所使用，及於98年1月16日晚上約7時59分、8時整，分別有與公共電話00000000、00000000通話等情，惟堅詞否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊不認識證人邱伯堅，上開公共電話亦非邱伯堅所打，而在電話中談何事，已經忘記，絕未討論買賣毒品之事，至於98年1月11日下午2時20分係約朋友會面購物，並未與邱伯堅見面，另扣案物品，均係施用毒品所用之物云云。

經查：

(一)按證人邱伯堅於警詢中固指稱：伊於98年1月11日以其所使用之手機0000000000撥打0000000000之電話，向阿呆說伊要買安非他命。

但伊於中和市○○路305巷口，要向阿呆拿貨時，阿呆因為發現有警察，他就跑掉，所以伊沒有拿到貨等語，復於偵查中證稱：伊於98年1月11日在圓通路305巷約被告甲○○見面，係為問被告有無辦法幫伊調安非他命，惟伊才剛出來，即為警查獲等語（見98年度偵字第3605號卷第27頁、第88頁）。

惟查本案公訴人所起訴之犯罪時間既在98年1月16日，則與前開證人所證述之犯罪時間98年1月11日不符，顯難據此逕認被告於98年1月16日涉有販賣甲基安非他命之犯行。

(二)次按證人邱伯堅於偵查中證稱：於98年1月16日曾打公共電話給甲○○，並在中和市○○路305巷口交付1000元取得0.2公克安非他命等語（同上偵卷第129頁），嗣證人邱伯堅於原審審理時否認認識被告甲○○，只有遠遠看過被告2次，98年1月16日當天雖有使用中和市○○路之公用電話撥打被告所持有之門號0000000000行動電話，但並未與被告取得聯繫，且伊係拿1000元予另一綽號「阿賢」之男子，並未拿錢給被告，亦否認被告曾交付毒品予伊等語（見原審卷二第41至44頁背面）。

是證人邱伯堅於原審，就其於98年1月16 日是否曾與被告電話聯繫、是否認識被告、有無交付金錢給被告、及自被告處取得甲基安非他命等情事，與其於偵查中之證述，顯然不一，則其所述是否可信，即有疑問？自難依憑前揭施用毒品者前後反覆之供述，逕為被告不利之認定。

(三)又按公訴意旨所指被告所使用門號0000000000之行動電話，固於98年1月16日與中華電信股份有限公司所有之號碼00000000及00000000等2支公用電話有通聯之事實，此有中華電信股份有限公司98年5月11日信網一字第0980000396號函暨通話明細報表在卷可稽（見98年度偵字第3605號卷第125頁），惟此僅能證明上開門號之行動電話使用人曾與該2支公用電話使用人於前揭時地有所通聯，既無法證明此為證人邱伯堅與被告之通話，亦無通訊監察內容可資憑證，尚難逕為被告不利之認定。

復參卷附之監視器翻拍照片，錄影時間98年1月11日下午2時25分許，固見2輛機車，先後出現，並有機車騎士跨坐機車及機車併排之畫面（見98年度偵字第3605號卷第56至59頁），然無法辨識是否為被告及雙方是否從事毒品交易等情，更何況拍攝時間既在同年月11日，參照前揭說明，自亦不足以證明公訴人所指於其後同年月16日發生之犯罪事實；

另被告前有多次施用毒品之前案紀錄，此有本院前案紀錄可稽，則扣案之塑膠袋、電子磅秤、杓子等物，尚難謂非被告施用毒品所用之物，亦難依此扣案之物，逕謂被告有販賣毒品之犯行。

五、綜上所述，被告既堅詞否認有何販賣甲基安非他命之事實，而公訴人所提證據均不足以證明被告有於98年1月16日販賣甲基安非他命之犯行，並查無何積極證據足資證明被告涉有公訴人指訴之上開犯行，則被告所辯並無販賣毒品云云，即非無據。

從而，被告犯罪既屬不能證明，原審就此疏未詳加調查，細心勾稽，遽認被告有於上開時、地為販賣甲基安非他命之犯行，而為被告有罪之認定，並予以論罪科刑，尚有未恰，被告執以上訴，非無理由，則原判決既有可議，自應由本院予以撤銷，改判被告無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第八庭審判長法 官 張傳栗
法 官 蔡光治
法 官 劉嶽承
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 何仁崴
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日