臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,604,20100331,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第604號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 許華雄律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴緝字第289號，中華民國99年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第9366號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○殺直系血親尊親屬未遂，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。

事 實

壹、甲○○於民國91年間因竊盜案件，經台灣板橋地方法院判處有徒刑5月，於92年4月1日執行完畢；

又於93年間，因違反野生動物保育法案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑6月，於93年10月15日執行完畢，猶不知悔改。

貳、甲○○與乙○○係父子關係，丙○○則係乙○○再娶之配偶，少年李○○（民國79年8月生，真實姓名、年籍詳卷）係乙○○與丙○○之子，為甲○○同父異母之弟。

甲○○因其父乙○○與其生母離婚，乙○○另娶丙○○，甲○○與其生母一直居住於台北縣泰山鄉台貿三村48號，其母生前交待不得讓他人進住。

後甲○○生母死亡，乙○○帶同丙○○及所生之子李○○、李成凡搬至甲○○與生母生前所住之上開房屋居住。

甲○○認乙○○從未盡扶養之責，拋棄其母、子，又無法維護母親遺言，不讓他人進住其屋，氣憤難消，又須終日與乙○○、丙○○、李○○等相處一室，怨恨無法化解，反愈積愈深，終而萌生殺意。

於95年12月18日凌晨4至5時許，在上開住處，利用其家人睡眠時，先將全屋電路關閉，使屋內暗無光源，再將一樓廚房內之瓦斯桶拆下，搬往二樓其父乙○○、丙○○及李○○居住之房間門口，打開瓦斯桶開關，漏逸瓦斯氣體，圖毒、燒殺其父、弟李○○及丙○○，並致生公共危險。

惟其弟李○○，尚在2樓之臥室內玩電腦，因屋內停電且聽到瓦斯氣體外洩之聲響，因而查覺。

李○○即進入乙○○、丙○○之臥室將乙○○喚醒告知上情。

甲○○見逸漏瓦斯殺人計畫失敗，立即至一樓廚房取家中菜刀一把，上二樓，趁乙○○關閉瓦斯桶開關時，持菜刀自乙○○後方往其頭、臉部、肩部砍殺，致乙○○受有臉部撕裂傷、頭部撕裂傷、肩部撕裂傷及肩部挫傷之傷害。

旋接續持菜刀砍在旁之李○○頭、臉、肩部及頸部等處，致李○○受有頭皮、頸部、臉部及右肩部切割傷、右手腕切割傷併肌腱斷裂、左拇指不完全斷指之傷害。

甲○○復接續持菜刀砍向丙○○之頭部等處，致丙○○受有頭皮撕裂傷、手部撕裂傷、手指撕裂傷之傷害。

李○○遭砍殺後逃往一樓其兄李成凡之房間呼救。

李成凡將乙○○、李○○、丙○○經送醫急救，始倖免於死。

甲○○則逃離現場。

參、案經乙○○、李○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等），於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此係因刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，酌採英美法之傳聞法則，並於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。

是以，證人乙○○、丙○○、李○○、李成凡於警詢中之供述，均係被告以外之人於審判外之陳述，其中證人乙○○、丙○○、李成凡於法院審理時依法拒絕證言，證人李○○陳述與其於法院審理時之供述大致相符，而且證人乙○○、丙○○、李○○、李成凡均於偵查中向檢察官逕為陳述（容後詳述）而足資證明被告犯行，要難謂仍為證明犯罪事實之存否所必要，應認無例外規定之適用，依上開規定，不得作為證據。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

查證人乙○○、丙○○、李○○、李成凡於檢察官偵查中所為之陳述，就案發情形及過程均結證明確，且其亦未表示曾受不法取供之情形，亦查無檢察官在偵訊時有任何不正方法訊問而有顯不可信之情況，是依上開規定，該等證人於偵查中向檢察官所為之陳述，有證據能力。

三、依醫師法第12條之規定，醫師執行醫療業務時，不論患者係因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，均應製作病歷，此一病歷之製作，屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項所稱之證明文書（最高法院97年臺上字第666號判決意旨參照）。

財團法人長庚紀念醫院林口分院出具之乙○○、丙○○、李○○之診斷證明書，均係由專業醫師經診斷後所製作之診斷證明書，係在可信之特別情況下所為，具有高度之信用性，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，亦得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於上開時、地，將瓦斯桶由一樓搬至二樓，復有持刀向其父乙○○、乙○○之配偶丙○○及其同父異母之弟少年李○○等人揮砍，致乙○○、丙○○、李○○受有前述之傷勢等事實。

惟矢口否認有何漏逸氣體致生公共危險及殺人未遂之犯行，辯稱：當時尚未開啟瓦斯，也無殺人之故意；

只是想嚇嚇乙○○等人云云。

二、然查：

（一）證人少年李○○於偵查中結證稱：於95年12月初和其父乙○○、母親丙○○及胞兄李成凡搬到臺北縣泰山鄉台貿三村48號，該處本來只有被告自己一人居住，被告與李成凡睡一樓、我與父母則在二樓，95年12月18日凌晨4時許，我在二樓的房間玩電腦時，突然跳電，整棟房子突然變黑，有聽到瓦斯的聲音，就是「嘶嘶嘶」的聲音，開門就看到被告低著頭站在房門口，地上放了一個鋼瓶瓦斯，被告看到我打開門就呆了一下，我走進父母的房間內，告訴父母被告帶了瓦斯，父母醒過來後父親要去關瓦斯時，就看到被告手上拿菜刀砍向父親的後腦勺及頭部，後來被告就接著過來砍我，砍到我的手、臉及頸部，根本來不及反應，過一會才回過神來，發現母親即丙○○也受傷了，就往樓下跑，到李成凡的房間求救等語（見96年度偵字第9366號偵查卷第49頁、第50頁）。

證人乙○○於偵查中結證稱：95年12月18日凌晨4、5時許，尚在睡覺，李○○就進入我的房間說，被告把電燈關掉而且還帶著瓦斯桶，一出房門就發現地上的瓦斯桶並趕快將瓦斯關掉，被告就立刻拿刀砍向我的頭部及肩部，當時李○○站在身邊，被告又拿刀砍李○○手筋都砍斷了，被告又砍向丙○○等語（見同上偵查卷第50頁）。

證人丙○○於偵查中亦結證稱：當時凌晨快5點時，和乙○○在房間睡覺，李○○進入房間說好像有瓦斯的聲音，當時燈也都是暗的，乙○○就趕快跑出去關瓦斯，在乙○○關瓦斯時，被告就拿刀砍乙○○，接著又砍李○○，後來又過來砍我，藉著外面的餘光，才知道被告手上拿著一把菜刀，那把菜刀就是伊家中的菜刀，被告已經把我等砍得血淋淋了，被告就自己開門跑走，我趕緊叫李成凡開車送我等去醫院等語（見同上偵查卷第51頁）。

證人李成凡於偵查中也結證稱：當時係凌晨5點多，正在睡覺，就突然聽到有人破口大罵，就被吵醒了，聽到弟弟李○○衝進房間對說發生事情了，但當時房間很暗，就問發生什麼事情，李○○就說被告把其及父母都砍傷了，一聽就趕快打電話報警，報完警後才看到被告就站在住處的大門口，手上拿著一把菜刀，被告後來還是跑走了，發現乙○○、丙○○、李○○全身都是血，就趕快載他們去醫院等語（見同上偵查卷第51頁）。

各證人結證之陳述均互核相符。

（二）本件復有被告所搬瓦斯桶置於現場之照片在卷可稽（見同上偵查卷第35頁），且被告坦承有持家中菜刀砍殺乙○○、李○○、丙○○等人無訛。

而乙○○受有臉部撕裂傷、頭部撕裂傷、肩部撕裂傷及肩部挫傷等傷害；

李○○受有頭皮、頸部、臉部及右肩部切割傷、右手腕切割傷併肌腱斷裂、左拇指不完全斷指等傷害；

丙○○受有頭皮撕裂傷、手部撕裂傷、手指撕裂傷等傷害，有財團法人長庚紀念醫院林口分院出具之乙○○、李○○、丙○○之診斷證明書各一件及現場照片、受傷照片等附卷可參（見同上偵查卷第57頁至第59頁）。

故本件待究明者，乃在被告之主觀之犯意，究係殺人、傷害或單純恐嚇。

（三）被告雖稱並未開啟瓦斯云云。惟依證人李○○證述有聽見「嘶嘶嘶」瓦斯外逸之聲音。

證人乙○○證述去關閉瓦斯開關等情。

若非瓦斯氣體自鋼瓶內不斷快速漏逸，當不可能發出嘶嘶聲響，乙○○亦不須關閉瓦斯桶開關。

瓦斯漏逸本身即有毒性，且倘遇有熱源或火苗，即會導致燃燒或爆炸之結果，自足致生公共危險。

（四）被告在暗夜凌晨4至5時許，乘眾人熟睡之際，先關閉電源，使他人無光源可資反應，再由樓下廚房搬瓦斯桶至二樓被害人等臥室外漏逸瓦斯，顯係在完整計劃下所為。

而瓦斯為有毒氣體，且遇熱或火苗即會燃燒或爆炸，在室內不通風之空間，倘漏逸瓦斯氣體至一定濃度，將造成他人吸入死亡，如遇熱、火一旦點燃則會燃燒或爆炸，亦會造成他人死亡，為眾所周知之事實。

惟因當時李○○玩電腦，並未睡覺，因而撞破其情。

被告見此計不成，隨即至廚房取出菜刀，暗夜中分別朝乙○○、李○○、丙○○三人猛力砍殺。

而頭、臉、頸部為人身之要害，菜刀復為鋒利之刀具，以菜刀往人身要害砍殺，會致人死亡，亦為眾所周知之事。

觀乎被害人等頭、臉、頸部分別有刀傷。

而李○○其手部遭砍更至肌腱斷裂，左拇指不完全斷裂，足證被告當時下手之猛、用力之烈，毫不留情。

參以被告自己陳述其父母離異由母親撫養，跟乙○○沒有父子之情，10歲就住在台北縣泰山鄉台貿三村48號，乙○○就和其生母離婚，離婚的條件之一，就是台貿三村這房子歸其生母所有，其戶籍一直設在該址。

其生母過世前，要求其不要讓其他人搬進來，房子其使用了30年，為何乙○○、李○○、丙○○出現占住我家，為何在我母親出殯隔天就來了等語。

（見原審訴緝字卷第19頁背面、第20頁、本院卷第39頁背面）益徵被告對乙○○、丙○○、李○○等人確有極大極深之怨恨，無從化解，其確有殺人之犯意，彰彰明甚。

至被告另稱，其家中廚房有三把菜刀，選擇最鈍之一把行兇，足證無殺人犯意云云。

惟查被告行兇之菜刀，已足以砍殺被害人上揭傷勢會導致被害人死亡，且各刀相比較，自有銳利之差異，不因該菜刀較其他家中菜刀稍鈍，即可解免其責，而認無殺人之犯意及行為。

（五）綜上所述，被告所辯，顯係避重就輕卸責之飾詞，不可採信，被告罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第177條第1項之漏逸氣體罪、第272條第2項、第1項之殺直系血親尊親屬未遂罪（殺害乙○○部分）、第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（殺害丙○○、李○○部分）。

被告對被害人乙○○、李○○、丙○○，基於殺人犯意，先以漏逸瓦斯方式圖毒殺或燒死，再接續以持菜刀砍殺之方式，係在同一場所，以單一漏逸瓦斯行為殺人，完全密接之時間、瞬間接續砍殺被害人乙○○、李○○、丙○○，係以一行為觸犯上開數罪名、侵害三人之生命法益，為想像競合犯，應從一重之殺害直系血親尊親屬未遂罪處斷。

又被告係年滿20歲之成年人，而被害人李○○於被告行為時，為12歲以上未滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可憑。

被告成年人對少年故意犯罪，除死刑、無期徒刑部分不得加重外，本應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑，惟本件因想像競合犯關係從一重論以殺害直系血親尊親屬罪，故不再以此加重其刑。

被告已著手殺人行為之實施，惟未造成被害人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

被告於91年間因竊盜案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑5月，於92年4月1日執行完畢；

又於93年間因違反野生動物保育法案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑6月，於93年10月15日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按。

其於有期徒刑執行完畢後五年之內故意再犯本案之罪，係屬累犯，除死刑、無期徒刑部分不得加重外，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

又刑有加重及減輕者，先加後減之。

至被告辯護人稱：被告行為係父母離異，遭其父棄養，又索討房屋，舉家遷入居住，被告係其父不公不義之行為所致，應構成刑法義憤殺人罪，且被告行為情狀可憫恕，請依刑法第59條減輕其刑云云。

惟按刑法第273條第1項義憤殺人罪，須當場激於義憤而殺人。

當場是激於義憤發生之當時場所。

義憤係指被害人先有不正行為，在客觀上足以引起公憤而忍無可忍之情形，若係預定計劃，於事後加以殺害，與當場激於義憤之情形不同（最高法院28年上字第2564號、31年上字第1156號判例意旨參照）。

按父母離異，是否盡撫養義務、家產如何分配，縱有爭執，尚難認其行為在客觀上足以引起公憤而有忍無可忍之情形，且被告父母離異，其父是否盡撫養義務，已數十年，其父等人搬入居住又非當時所為，而被告乘深夜被害人睡覺之際，著手殺人，事先預定計劃，先關閉電源，再以瓦斯外洩方式殺人，一計未成，再持刀殺害，均不符當場激於義憤而殺人之要件。

另被害人雖表示原諒被告，不予追究，此僅為其父等因親情難捨或懼怕報復，僅為量刑參考，被告弒父、殺弟等行為，毒殺不成又以刀殺，並無可憫恕之處，自不得依刑法第59條規定減輕其刑，併此說明。

四、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查被告所犯上開各罪，依接續為之，以一行為觸犯數罪名，侵害數法益，為想像競合犯。

原審認被告所為，既認接續一行為，應論以一罪，又認應數罪併罰，再依數罪併罰判決，尚有未洽，而無可維持。

被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯殺人未遂及漏逸氣體罪，雖不足採。

惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。

爰審酌被告罔顧親情倫理，殺其父、弟及其父另娶之丙○○，犯罪之手段非輕，惟因其家庭破碎，父母離異造成心裡創痛，又念及生母遺言，不能達成，此家庭悲劇因素無法化解、及其犯罪之動機、犯罪時所受之刺激及犯罪後被害人等，表示不再訴究之意，有和解協議書、刑事撤回告訴狀在卷可參等一切情狀，依上開法律所定加重減輕後，從輕量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

至該行兇之菜刀，並非違禁物，又未扣案，爰不為宣告沒收。

參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第177條第1項、第272條第2項、第1項、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第七庭審判長法 官 宋明蒼
法 官 游紅桃
法 官 趙功恒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第177條第1項
漏逸或間隔蒸氣、電氣、煤氣或其他氣體，致生公共危險者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第271條第1項、第2項
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第272條第1項、第2項
殺直系血親尊親屬者，處死刑或無期徒刑。
前項之未遂犯罰之。