臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,630,20100324,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第630號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林士祺律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4260號，中華民國99年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第7230號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，海洛因壹包（驗餘淨重零點肆柒零貳公克）沒收銷毀之。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點玖零陸柒公克），沒收銷燬之。

應執行有期徒刑拾月，海洛因壹包（驗餘淨重零點肆柒零貳公克）及甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點玖零陸柒公克）均沒收銷毀之。

事 實

一、甲○○曾因違反肅清煙毒條例等案件，經台灣板橋地方法院以86年度訴字第1955號判處應執行有期徒刑3年8月確定，於89年3月16日送監執行，嗣於90年9月7日縮刑假釋出監後，又因他案撤銷假釋，應執行殘刑2年1月11日，並經裁定減刑為1年10月確定，於96年7月16日執行完畢。

又因施用毒品案件，經前揭法院以９２年度毒聲字第1091號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院以94年毒聲字第1184號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年1月23日停止戒治處分釋放出所，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第24號為不起訴處分確定。

詎甲○○猶未悔改，竟基於施用毒品之犯意，分別於98年9月5日22時至23時10分許，在台北縣板橋市○○街287巷堂春停車場內之出租套房A8室內，以抽煙方式施用第一級毒品海洛因1次。

稍後另於同所，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤成煙而吸其煙氣之方式施用甲基安非他命1次，嗣為警查獲，並扣得海洛因1包（驗餘淨重0.4702公克）及甲基安非他命1包（驗餘淨重0.9067公克）、安非他命吸食器1組、殘渣袋（無殘餘甲基安非他命）2個、吸管2支（均扣於原審98年度訴字第3694號被告鄭豪陞毒品危害防制條例案件卷）。

經其同意採尿送驗，始悉上情。

二、案經台北縣政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分本件被告於本院審判程序中均表示對下列所引用之各項證據之證據能力無意見，且於言詞辯論終結前，就本案證據之調查，均無任何異議，既無異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等證據自均有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告甲○○對於前開施用第1級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非命之事實，業據被告於原審，供承不諱（見原審卷第22頁反面、25頁反面），其於被查獲時經警採取尿液，送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，檢出有嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告一紙附卷可按（而第一級毒品海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已經行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第030221號說明綦詳）。

復有經警查獲之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重0.4702公克），及甲基安非他命壹包（驗餘淨重0.9067公克）與安非他命吸食器1組、殘渣袋（無殘餘甲基安非他命）2個、吸管2支扣案可資佐證。

其首揭前犯施用毒品行為，經檢察官為不起訴處分，亦有臺灣板橋地方法院檢察署95年度戒毒偵字第24號不起訴處分書，在卷可憑。

被告於本院審理中翻異前詞辯稱：係在密閉房間內，煙霧瀰漫，吸到二手煙云云。

以及其選任辯護人，亦以此為辯，均無非卸責之詞，顯無足採。

是被告所為犯行事證明確，應依法論科。

二、查海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第1項、第2項所稱之第一級及第二級毒品，上訴人予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪。

其持有該毒品之低度犯為，應為施用各該毒品之高度犯行所吸收，均不另論罪；

又其所犯施用第一、二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

又查上訴人曾有事實欄所載有期徒刑前科，並於96年7月16日，執行完畢出監，為被告所自承，並有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。

三、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本案查獲毒品海洛因壹包，驗餘淨重為0.4702公克：甲基安非他命壹包，驗餘淨重為0.9067公克，有原審98年度訴字第3694號判決及扣押目錄表，在卷可稽，原判決誤載為海洛因壹包淨重0.46公克，甲基安非他命壹包淨重0.9公克，已有未合。

（二）按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷毀之，毒品危害防制條例第18條第１項前段，定有明文。

本案當場查扣之前開第一級、第二集毒品，既係供被告施用之毒品，雖非被告所有，然依前揭規定，仍應並予宣告沒收，原審未為諭知，亦有未當。

被告上訴意旨，認其只在密閉空間吸到二手煙，否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告業經觀察、勒戒及戒治之矯治程序，且前案於96年7月16 日減刑執行完畢出監，有前揭本院被告前案紀錄表在卷可查，竟不知警惕，仍未能戒絕毒品，再為本件施用毒品犯行，顯見不思悔改，自制力亦顯不佳；

惟施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，且被告犯罪後前於原審已坦承犯行，嗣於本院否認犯罪，態度欠佳等一切情狀，爰兩罪分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑亦如主文所示。

查獲之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重0.4702公克）及第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重0.9067公克），（均扣於原審98年度訴字第3694號被告鄭豪陞毒品危害防制條例案件卷），依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否均沒收並銷燬之。

至其餘扣案物品，均非違禁物，又非被告所有，故均不宣告沒收，附此說明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第１項第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官周志榮到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第十七庭審判長法 官 王聰明
法 官 陳世宗
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
施用第1級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第2級毒品部分不得上訴。
書記官 高柑柏
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。