臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,631,20101214,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第631 號
上 訴 人
即 被 告 練常志
選任辯護人 扶助律師王展星律師
上 訴 人
即 被 告 游明祥
選任辯護人 王聰明律師
上列上訴人即被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2151號，中華民國98年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第3785號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

練常志未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物，沒收之。

游明祥未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物，沒收之。

事 實

一、練常志前因轉讓第二級毒品案件，經本院以92年度上訴字第395 號判處有期徒刑8 月確定，甫於民國93年2 月22日縮刑期滿執行完畢，詎猶不知悛悔，其明知可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍之犯意，於96年6 月間某日，在臺北市○○區○○街西門町附近，以新臺幣（下同）5 千元代價，向1 名真實姓名年籍不詳綽號「小黑」之成年男子，購得如附表所示之可發射子彈具有殺傷力之空氣槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），而未經許可無故持有之。

再於98年1 月6 日下午某時許（起訴書誤認係97年12月間某日），練常志將上開空氣槍1 枝（含彈匣1 個）攜往游明祥所經營位在臺北縣土城市○○路59號1 樓之檳榔攤處，交予游明祥代為保管，而游明祥明知該枝可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得非法受寄而持有，竟仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之空氣槍之犯意，接受練常志之委託代為保管上開空氣槍1 枝（含彈匣1 個），並將之藏放在上址檳榔攤內。

嗣於98年1 月20日下午5 時10分許（起訴書誤載為18時45分許），經警持臺灣板橋地方法院核發之搜索票前往上址檳榔攤執行搜索，在該檳榔攤擺設之電腦桌下方之紙箱內扣得上開空氣槍1 枝（含彈匣1 個），始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第159條之1 至之4 中傳聞法則例外之情形，是如證人於警詢中之陳述，雖係審判外之陳述，然於法院審理中，如已賦予被告對於證人之對質詰問權，如認證人於警詢中之陳述，顯與渠於法院審理中居於證人地位而經公訴人、被告及其辯護人所為之交互詰問之陳述有所不符時，於可認證人於警詢中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2 之規定，仍應認證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力，而可由法院依經驗法則及論理法則來採為認定犯罪事實存否之依據。

查被告練常志雖辯稱：證人即員警蔡岳良一開始用逼問的方式逼游明祥就範，將練常志的東西交出，以接近恐嚇之口氣給予游明祥壓力，游明祥確實可能一開始受到警方壓力而誤認本件扣案之空氣槍為練常志所有云云；

惟經本院於99年8 月6日準備程序期日當庭公開勘驗警方所提供之本案執行搜索扣押過程錄影光碟結果，證人蔡岳良之口氣雖非平和客氣，然多係催促被告游明祥儘速自行交出線報所指之槍枝，以免於警方動手翻箱倒櫃搜尋後，將弄亂屋內之擺設而覺得受到侵擾，於執行搜索勤務之過程中，絕無恫嚇、脅迫被告游明祥之情事，且查被告游明祥一派輕鬆與警方交談，並未因此受到驚嚇，卻見其虛與委蛇應付警方人員之催促，於警方查獲本件扣案之空氣槍1 枝（含彈匣1 個）前均否認被告練常志有何槍枝寄放該處之情事（見本院卷第120 頁反面至第125頁正面），此部分自難認被告游明祥有何受到警方以強暴、脅迫或不正方法而為陳述之情形，被告練常志此部分所辯，自無足採。

又被告游明祥於原審審理中，原審已依被告練常志之聲請，傳喚其居於證人地位接受交互詰問，已賦予被告練常志及其辯護人對質詰問權；

而被告游明祥於警詢時之陳述，與其於原審轉換為證人身分就被告練常志涉案情節部分所為之證述並不相符，本院審酌被告游明祥先前於98年1 月20日警詢時，尚未及與被告練常志接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低，被告游明祥又無任何受到強暴、脅迫或其他不正方法取供之情形，而經本院勘驗警方所提供之本案執行搜索扣押過程錄影光碟結果，被告游明祥亦無可能因誤認本件扣案之空氣槍係被告練常志交予其保管而於警詢時為不實陳述之情形，業如前述，至其嗣於原審審理中所為證述，顯然係因前於偵查中與被告練常志之供述相互牴觸，而翻異前供並加以修正以附和被告練常志（詳後），足見其嗣後所為之供述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其於警詢時之供述為低，加之，被告游明祥於警詢時之供述，攸關被告練常志是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是被告游明祥於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力。

被告練常志指稱被告游明祥於警詢時之陳述並無證據能力云云，委無足採。

二、被告游明祥於檢察官偵訊時之供述，於證明被告練常志涉案情節部分，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，衡諸上開陳述之作成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，又被告游明祥於原審審理中業已到庭結證並進行交互詰問，已足以保障被告練常志及其辯護人之對質詰問權，而本院於審判期日依法定程序提示被告游明祥於檢察官偵訊時之供述並告以要旨，而為合法調查後，自得將被告游明祥於檢察官偵訊時之供述採為證據。

三、內政部警政署刑事警察局所出具之98年2 月26日刑鑑字第0980011771號鑑驗書1 份（偵查卷第50至51頁），係該局執行槍枝鑑定職務所出具之書面鑑定報告。

而依現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

再依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

查內政部警政署刑事警察局所出具之前開鑑驗書1 份，係臺北市政府警察局文山第二分局依檢察機關概括授權而委託內政部警政署刑事警察局執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，核以前開鑑驗書與檢察官主張之事實有關聯性，是可認前開鑑驗書當具有證據能力；

再者，扣案如附表所示之空氣槍1 枝（含彈匣1 個）僅需將槍管前方之滅音器旋轉卸下，該槍管即向前彈，氣嘴隨即密合，即無漏氣問題，顯然僅就該空氣槍本身稍作微調而無須變更該空氣槍之原始物理狀態即可裝填鋼珠彈射擊擊發，如此，顯無礙於扣案如附表所示之空氣槍1 枝（含彈匣1 個）於鑑驗試射時之原始物理狀態，其後據此所為之槍枝鑑驗，亦不因此而影響其證據能力與證明力，則被告游明祥猶辯稱：此證據係經警方修理後之狀態，非原始狀態，故上開鑑定亦無證據能力云云，自無足採。

四、本案中警方對被告游明祥所經營之上址檳榔攤執行搜索、扣押，乃係警方依刑事訴訟法有關搜索、扣押之相關規定向臺灣板橋地方法院聲請核發搜索票，嗣經該院依法定程序謹慎審查後依法准予核發，此有該院核發之搜索票1 紙在卷可參（偵查卷第15頁），且遍觀刑事訴訟法有關搜索、扣押之相關規定，並無要求警方於執行搜索、扣押時需全程錄音或錄影，否則即認該程序違法，故本案警方對被告游明祥所經營之上址檳榔攤執行搜索、扣押過程中予以攝影，其此舉在程序上之要求，已較刑事訴訟法有關搜索、扣押之相關規定嚴謹，縱令本案警方於執行搜索、扣押過程中未全程錄音或錄影，因其所聲請之搜索已經臺灣板橋地方法院依法審查並准予核發搜索票，其原本所執行之此一程序本屬合法，是被告練常志空言泛稱：搜索過程是並未全程錄音錄影，而是採取部分錄音錄影方式，其搜索過程是否合法，已有疑問云云，自不可採。

五、末查本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及其等辯護人於本院準備程序、審判期日對其等證據能力均不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告練常志矢口否認有何非法持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍之犯行，被告游明祥亦矢口否認有何非法寄藏上開空氣槍之犯行，被告練常志辯稱：伊與被告游明祥都在玩生存遊戲，伊雖曾將槍枝寄放在被告游明祥那裡，但是寄放另一把沒有殺傷力的槍枝，不是被查獲的這一把，被告游明祥雖於警詢時指稱本件扣案之空氣槍係伊所寄放，然被告游明祥可能係警方突然去搜索，因為緊張、害怕所以誤認本件扣案之空氣槍係伊所寄放，伊因為信賴被告游明祥不會誣指伊，故亦於警詢時為錯誤之自白，嗣被告游明祥發現錯誤後，亦有將伊所寄放沒有殺傷力之槍枝返還予伊，被告游明祥於警詢時所為之證詞及伊所為錯誤之自白均無足採云云；

被告游明祥辯稱：本件扣案之空氣槍係伊所持有，與被告練常志無關，警方來搜索時有問練常志的槍是那一把，伊遂將所有的空氣槍、漆彈槍都拿出來，後來警方在桌下找到本件扣案之空氣槍，又問該把槍是不是被告練常志的，伊先表示不確定，經警方一再詢問，伊始因出於誤認而表示該把槍應係由被告練常志所寄放，後來伊發現被告練常志所寄放的槍枝仍在伊住處，未被警方查獲，就將該槍枝返還予被告練常志云云。

二、經查：

（一）上揭犯罪事實，業據被告游明祥於98年1 月20日警詢時供稱：警方所查獲之空氣槍（型號：仿貝瑞塔M84 型）1 把，係伊朋友練常志寄放在伊住處，並非伊所有，練常志約於98年1 月6 日下午將該槍枝擺放在伊所經營的檳榔攤，因伊平常也有在玩漆彈槍，所以同意練常志將該空氣槍放在檳榔攤內，伊曾於98年1 月8 日將該空氣槍取出，裝填二氧化碳氣體及BB彈丸射擊衣服過（偵查卷第7 至9 頁）；

於98年1 月21日檢察官偵訊時供稱：查獲的空氣槍是98年1 月6 日下午伊朋友練常志拿到學成路59號的檳榔攤給伊並說要先寄放在伊這裡（偵查卷第43頁）等語明確；

另被告練常志於98年1 月20日警詢時亦稱：警方在臺北縣土城市○○路59號1 樓內依法對被告游明祥執行搜索查扣之仿貝瑞塔M84 型空氣槍是伊所有，因為仿貝瑞塔M84 型空氣槍太敏感，不想放在家裏，就寄放在被告游明祥那裡，該槍枝係伊於96年6 月左右在臺北市○○○○○街附近向綽號「小黑」之男子以5 千元購得，購買後並未改造，游明祥亦知道伊所寄放的是空氣槍等語（偵查卷第12至13頁），且經警方當場提示本件於被告游明祥住處所查扣之仿貝瑞塔M84 型空氣槍予被告練常志辨識，被告練常志仍供稱：該槍枝確為伊所寄放，且確實係伊所有，並非替游明祥頂罪等語（偵查卷第13頁），互核被告游明祥、練常志就其等自身涉案部分所為之自白及就對方涉案部分所為之證述均屬相符，自得互為補強。

（二）又扣案如附表所示之空氣槍1 枝（含彈匣1 個）經警方查獲後，於進行初步動能篩檢時，雖有氣嘴漏氣問題，但經由員警蔡岳良將槍管前方之滅音器旋轉卸下後，該槍管即向前彈，氣嘴隨即密合，此後即無漏氣問題，再由員警呂建中先依內政部警政署制訂之「氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩計畫」做篩檢，即先準備1 個動能檢測箱，裡面有鋁製的監測板，每片厚0.55mm，檢測箱一端有1 個射入孔，以此一空氣槍填塞可擊發同口徑即6mm 鋼珠彈直接射擊結果，確有貫穿鋁製的監測板，此際即表示動能超過16焦耳，而須將之移送內政部警政署刑事警察局作最終動能檢測一節，業據證人呂建中、蔡岳良分別於偵、審中證述明確（偵查卷第79至80 頁 ；

原審卷一第95至97頁、第142 頁），復有臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表（偵查卷第21至22頁）、臺北市政府警察局文山第二分局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表（偵查卷第24頁）、槍枝初步檢視照片（偵查卷第25頁）及查獲照片（偵查卷第26至30頁）等在卷可憑，並與檢察官於98年5 月7日就附表所示之上開空氣槍1 枝（含彈匣1 個）勘驗結果，顯示該槍枝之滅音器並非焊死，而是具有螺紋可以轉動拆下，將滅音器拆下後，槍管可以前後移動等情（偵查卷第81頁），及證人呂建中於原審98年8 月12日準備程序中當庭以附表所示之上開空氣槍1 枝（含彈匣1 個）填塞相容口徑6mm 鋼珠彈進行初步動能篩檢射擊結果，顯示該鋼珠彈能直接擊穿中間測試板並落在觀測箱後方等情（原審卷一第97頁）完全相符，堪認證人呂建中、蔡岳良上開於偵、審中之證述確屬實情，足堪憑信。

而扣案如附表所示之上開空氣槍1 枝（含彈匣1 個），嗣再經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑6.0mm 、重量0.88g） 最大發射速度為139 公尺/ 秒，計算其動能為8.5 焦耳，換算其單位面積動能為30焦耳/ 平方公分。

而殺傷力之定義，依據司法院秘書長81年6 月11日祕台廳（二）字第06985 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；

殺傷力之相關數據，依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層；

依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層等語，此有內政部警政署刑事警察局98年2 月26日刑鑑字第0980011771號鑑驗書在卷可稽（偵查卷第63頁正、反面）。

據此可悉，扣案如附表所示之上開空氣槍1 枝（含彈匣1 個），既能以相容且為標準規格之6mm 鋼珠彈加以裝填及擊發，且經鑑驗3 次測試中，其中彈丸（直徑6.0mm 、重量0.88 g）最大發射速度為139公尺/ 秒，計算其動能為8.5 焦耳，換算之單位面積動能為30焦耳/ 平方公分，自足認扣案如附表所示之上開空氣槍1 枝（含彈匣1 個）所發射鋼珠彈之單位面積動能已逾每平方公分20焦耳，足以穿透人體皮肉層，故該槍枝應認具有殺傷力，而為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍枝，要屬無疑。

（三）被告練常志、游明祥雖均辯稱：本件扣案之空氣槍實係被告游明祥所持有，與被告練常志無關，被告練常志所寄放在游明祥住處之另一把無殺傷力之槍枝係於本案遭警查獲後數日由被告游明祥返還予被告練常志，被告游明祥於警詢時係將本件扣案由其所持有之空氣槍誤認係被告練常志所寄放之槍枝而為不實之供述，被告練常志亦因信賴游明祥不會誣指伊而為錯誤之自白，其等於警詢時之供述均無足採云云，惟查：１、關於被告游明祥將其等所稱由被告練常志所寄放之另一把無殺傷力之槍枝返還予被告練常志之時間，被告練常志、游明祥於原審、本院審理中固均供稱：係在本案遭警查獲後由被告游明祥返還予被告練常志云云（原審卷一第65頁反面、第67頁反面至第68頁、第121 頁正反面；

本院卷第27頁、第69頁），惟被告游明祥於98年3 月17日檢察官偵訊時係供稱：被告練常志係於案發前1 星期在伊所經營之檳榔攤將另1 把槍交給伊，伊是將被告練常志的槍及本件扣案由伊所持有的槍一起放在電腦桌下方之箱子內，因被告練常志已經於警方搜索前先將他所寄放的槍拿走，所以警方僅扣得伊所持有的空氣槍，伊只記得被告練常志是在晚上伊離開檳榔攤送檳榔時前來取槍，他知道放槍的地點，有可能是向伊太太知會後即將槍拿走，伊從案發後迄98年3 月17日檢察官偵訊時均未見過被告練常志買的槍云云（偵查卷第70頁），核與被告練常志於同日檢察官偵訊時所供：伊係於97年12月中旬或12月底將伊買的槍在被告游明祥經營之檳榔攤交給他，並於警方搜索被告游明祥之檳榔攤後1 個星期前往該檳榔攤，伊在檳榔攤外等游明祥，由被告游明祥將槍拿出來給伊，伊不知被告游明祥自何處取出該把槍云云（偵查卷第69頁），不唯就被告練常志前往取槍之時間，甚至被告練常志將槍枝交予被告游明祥之時間、被告練常志前往取槍時被告游明祥是否在上開檳榔攤及被告練常志是否知道被告游明祥藏槍之地點等各節，二人之供述均明顯扞格不一；

雖被告游明祥於原審準備程序時就此部分係辯稱：「（檢察官問：交保後，檢察官傳訊你時，你說是練常志搜索前就把槍枝拿走了，有何意見？）因為當天警察來衝我很緊張，所以檢察官訊問時，我就腦袋一片空白，我說真的想不起來。

（檢察官問：但我問的是後來檢察官再傳訊你時，不是交保那天。

）我還是會緊張，來法院都會緊張」云云（原審卷一第68頁），然細究被告游明祥此部分辯解，被告游明祥於98年3 月17日檢察官偵訊時就此部分所述，距離其於本案遭警查獲並於98年1 月20日警詢時之陳述已相隔一月又二十餘日之遙，則被告游明祥自98年1 月21日經檢察官訊問諭知交保1 萬元在外後，至98年3 月17日再次經檢察官偵查傳喚應訊時，實有充裕時間回憶整件案件始末經過而於第2 次偵查庭中交代清楚，理當無可能有如其所辯有腦袋一片空白會緊張之情產生，遑論被告游明祥於98年3 月17日就檢察官所問各節之回答均甚為肯定具體，與處於腦中空白而慌張應答之情顯然有別，是被告游明祥就此部分所述，應屬事後卸責之詞，不足採信。

觀諸被告練常志、游明祥於98年3月17日檢察官偵訊時就被告練常志前往取槍之時間、被告練常志將槍枝交予被告游明祥之時間、被告練常志前往取槍時被告游明祥是否在上開檳榔攤及被告練常志是否知道被告游明祥藏槍之地點等各節，二人之供述均明顯相牴觸，益徵被告練常志、游明祥於當日檢察官偵訊時開始翻異前供，改稱：本件扣案之空氣槍實係被告游明祥所持有，被告練常志所寄放者係另一把槍云云，均係出於臨訟杜撰，委無足採；

縱被告游明祥嗣於原審迄本院審理中改稱：練常志所寄放之另一把槍係於本案遭警查獲後數日始返還予練常志云云，亦因與其於上開檢察官偵訊時之供述明顯不一，而足以認定係被告游明祥嗣為附和被告練常志，經與被告練常志串證後所為之迴護之詞，仍無解於被告練常志、游明祥所稱本件扣案之空氣槍係被告游明祥所持有，被告練常志所寄放者係另一把槍等節係屬虛偽不實之認定。

２、再者，關於被告游明祥將被告練常志所寄放槍枝之藏放地點，被告游明祥先於98年3 月17日檢察官偵訊時供稱：伊是將被告練常志的槍及本件扣案由伊所持有的槍一起放在電腦桌下方之箱子內云云（偵查卷第70頁），惟其於原審審理中竟改稱：伊是將被告練常志所寄放之槍枝丟在廁所內，後來伊忘記了，就1 個袋子一直放在馬桶水箱的上面，查獲當天因為伊太太在浴室洗澡，所以警察就沒有進去查獲，到警局後伊就說扣案槍枝是練常志的，因為伊以為是他的，後來98年1 月22日交保回家後，伊上廁所發現袋子裡面的槍是練常志的，伊就知道在警局說錯了云云（原審卷一第67頁反面），足見被告游明祥所供將被告練常志所寄放槍枝之藏放地點亦前後不一，已難遽信；

況槍枝需定期擦拭保養，而其擺放環境之溫度、溼度控制亦至為重要，被告游明祥既受託保管被告練常志之槍枝，又豈有可能將之任意棄置在高溫潮濕之浴室內，致使該槍枝受潮而喪失其性能，甚至徒增該槍枝膛炸之風險？再者，經本院勘驗警方所提供之本案執行搜索扣押過程錄影光碟結果顯示，警方向被告游明祥出示搜索票並詢問在場相關人士之初，被告游明祥即向警方表示其妻在場而無所謂在浴室洗澡之情事，而於第4 段影片（片長2 分51秒，檔案名稱：M2U00091）中自1 分55秒起至2 分49秒止，在此段期間攝影畫面所及之檳榔攤處確實有一身著黃裙之成年女子在顧攤乙節，亦經本院勘驗屬實，此有本院勘驗筆錄1 份（本院卷第120 頁反面至第125 頁正面）及該錄影光碟1 片在卷可參，核與證人即現場執行搜索員警蔡岳良於原審審理中結證：其等抵達現場時，被告游明祥的太太好像在做檳榔，搜索時他們都站在現場，印象中浴室有看過，搜索時也沒有人洗澡等情相一致（原審卷一第14 1頁反面），益徵被告游明祥上開所稱：伊是將被告練常志所寄放之槍枝丟在廁所內，查獲當天因為伊太太在浴室洗澡，所以警察就沒有進去查獲等情，要與事實不符，殊無可採。

而被告游明祥嗣於本院審理中，對於警方在搜索時該另把由被告練常志寄放之槍枝究竟置於何處乙節，仍無法交待清楚，則其猶空言陳稱：本件扣案之空氣槍係其所持有，被告練常志所寄放者係另一把槍，並未遭警方搜索查獲云云，自屬無稽，亦無足採。

３、至被告練常志、游明祥所稱：被告游明祥於警詢時係將本件扣案由其所持有之空氣槍誤認係被告練常志所寄放之槍枝而為不實之供述，被告練常志亦因信賴游明祥不會誣指伊而為錯誤之自白，嗣被告游明祥發現錯誤後，亦有將練常志所寄放之槍枝返還予練常志，其等於警詢時之供述均無足採云云，惟經本院勘驗警方所提供之本案執行搜索扣押過程錄影光碟結果，被告游明祥於警方查獲本件扣案之空氣槍之前，均否認被告練常志有何槍枝寄放該處之情事，且稱：被告練常志之前僅有寄放漆彈槍，他已拿回去，並未改造等語，及至員警搜獲本件扣案之空氣槍令被告游明祥辨識並要其提出說明時，被告游明祥始供稱：該槍枝就是被告練常志的等語，顯見被告游明祥係因該空氣槍已為警查獲，已無法為被告練常志掩飾犯行，始向警方吐露實情，縱員警蔡岳良之口氣並非平和，被告游明祥亦無因此而誤認之可能；

而被告練常志於98年1 月20日警詢時，係經員警當場提示本件於被告游明祥住處所查扣之仿貝瑞塔M84型空氣槍予其辨識，並要其想清楚後，被告練常志仍供稱：該槍枝確為伊所寄放，且確實係伊所有，並非替游明祥頂罪等語（偵查卷第13頁），則於被告練常志已詳細檢視扣案之空氣槍，並經員警提醒其想清楚後，仍基於自由意志為上開自白，被告練常志又豈有僅因相信被告游明祥不致誣指伊而誤認該槍枝之可能？是被告練常志、游明祥此部分所辯，顯屬無稽；

況苟如其等所稱：被告游明祥於員警搜索當時有誤認本件扣案槍枝之情，則於被告游明祥發現錯誤後，亦應儘速將真正由被告練常志所寄放之槍枝交予檢、警並主動到案說明以釐清事實真相，豈有擅自將之返還予被告練常志，而於嗣後一再空言陳稱本件扣案之空氣槍並非被告練常志所寄放之理？是被告練常志、游明祥所辯實際上由被告練常志所寄藏之槍枝業已由被告游明祥返還云云，明顯悖離常情，自無足採。

４、綜上所述，被告練常志、游明祥2 人於98年3 月17日檢察官偵訊時開始翻異前供，已有彼此矛盾不一之情事，被告游明祥自身於偵、審前後所辯，更有諸多矛盾齟齬、前後不一及與客觀事證所呈現之情況相違之情事，且動輒因與被告練常志所供不一而加以修正、附和被告練常志所述，再者，被告游明祥、練常志2 人於員警搜索當時、警詢時亦無誤認本件扣案空氣槍之可能，其等所辯實際上由被告練常志所寄藏之槍枝業已由被告游明祥返還云云，亦明顯悖離常情，復參以被告游明祥於98年7 月8 日原審準備程序時陳稱：扣案之槍枝是伊上網買的，在雅虎奇摩拍賣網站買的，買了一年多，應該是96年4 、5 月那時候買的，伊拍得貨品後用貨到付款的方式，應該有網頁資料，伊回去查一下看可否提供云云（原審卷一第67頁），惟迄至原審、本院言詞辯論期日審結時均無法提供其所稱之相關證據資料以供本院審酌，是本院認其2 人前開各自辯解，顯然係嗣後臨訟杜撰所為之飾卸、迴護之詞（按：被告練常志當初係遭被告游明祥供出並提供本件扣案之槍枝始被查悉其持有空氣槍之犯行，被告游明祥自有基於江湖道義而同意配合與被告練常志串證，並甘冒偽證之風險由其自身承擔持有空氣槍罪責之動機存在），均無足採，自應以被告游明祥先前於98年1月20日警詢、同年月21日檢察官偵訊時之自白、證述及被告練常志先前於98年1月20日警詢時之自白、證述為可採。

是本件扣案如附表所示之空氣槍1 枝（含彈匣1個）當為被告練常志所有，嗣後由其委託被告游明祥保管而寄藏在上開檳榔攤內乙節，應堪認定。

三、至被告練常志於原審具狀所辯及對本院上訴意旨均另略以：扣案之鋼珠1 包大小不一，並不能用以供扣案之空氣槍擊發；

而扣案之空氣槍是否具有殺傷力端視具備之槍口動能是否已超過我國所要求之單位面積動能20焦耳，同樣一把槍在使用同一質量之發射藥時，且在彈頭形狀一樣的前提下，如果彈頭材質不同也會有不同的槍口動能，依證人呂建中於原審實際試射之結果，本件扣案之空氣槍如使用一般生存遊戲玩家所用之6mmABS塑膠彈，其槍口動能根本不足以貫穿鋁質金屬測試板，即單位面積動能在每平方公分16焦耳以下，並不具有殺傷力云云（原審卷一第112 頁正、反面；

本院卷第28至30頁）；

被告練常志於原審並請求將另於模型玩具店所購得之不含滅音器之6mm口徑BB彈CO2空氣槍1把及其主張所寄放在游明祥住處而由游明祥返還之外含滅音器之6mm口徑BB彈CO2空氣槍1把與本件扣案之空氣槍一併送請刑事警察局再行鑑驗，且囑咐刑事警察局於鑑定之際應就上開3把槍枝同時試射「6mm口徑之鋼珠彈」及「6mm口徑之ABS塑膠彈」，以此計算槍口動能，以認定本件扣案之空氣槍在射擊不同材質之子彈下，究竟有無殺傷力云云。

經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，該局以98年11月10日刑鑑字第0980138861號函覆略以：「……依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款規定，槍砲係以可發射金屬或子彈具有殺傷力為認定條件，故本局槍枝鑑定流程係配合上述法條規定以其發射『金屬材質』之彈頭（丸）為測試標的，不再以塑膠彈丸再行測試。

本案扣案之空氣槍（槍枝管制編號0000000000）業於98年2月26日以刑鑑字第0980011771號鑑驗書鑑驗完畢在案；

另送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經實際操作，扳機無法正常運作，經拆解檢視，發現槍枝前端裝置與槍口接合處有異物，致槍枝無法完成發射流程，無法供發射彈丸使用，依現狀，認不具殺傷力；

另送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0m m、重量0.88 g）最大發射速度為99公尺/秒，計算其動能為4.3焦耳，換算其單位面積動能為15焦耳/平方公分，認不具殺傷力」等語，此有該局函文1份在卷可參（原審卷二第28頁正、反面）。

據此可認，本件扣案如附表所示之空氣槍1枝（含彈匣1個）既可以相容且為標準規格之6mm鋼珠彈加以裝填及擊發，且經鑑驗試射之結果單位面積動能已逾每平方公分20焦耳，自屬能穿透人體皮肉層，故應認具有殺傷力，足認被告練常志所欲證明之如以6mm口徑之ABS塑膠彈裝填試射，如單位面積動能未達每平方公分20焦耳即應認該槍枝無殺傷力云云，並不可採，否則，如以現今警方每每所查獲之制式或改造槍枝而言，如每枝制式或改造槍枝可裝填相容並擊發該所謂塑膠材質子彈經鑑驗後單位面積動能未達每平方公分20焦耳，豈不均得出該等制式或改造槍枝均無殺傷力之謬論，豈非置社會善良大眾人人身處於「遍佈無殺傷力之制式或改造槍枝之社會」之危險狀態！又被告練常志所提供送鑑之另2枝空氣槍縱經鑑驗後認均無殺傷力，然此亦不影響本件扣案如附表所示之空氣槍1枝（含彈匣1個）經鑑驗後確具有殺傷力之結論。

再本案於警方查獲時雖尚有扣得鋼珠1包，惟此等物品本非本案檢察官所起訴之犯罪事實範圍內，其內鋼珠縱使大小不一，惟起訴犯罪事實中亦從未認定該等物品係供本件扣案如附表所示之空氣槍1枝（含彈匣1個）所用、所得或預備之物，是被告練常志徒以扣案之鋼珠1包大小不一，並不能用以供扣案之空氣槍擊發云云置辯，亦無實益，仍無解於本院對於扣案如附表所示之空氣槍1枝（含彈匣1個）確屬可發射子彈具有殺傷力之槍枝之認定。

再被告練常志、游明祥二人於原審另辯稱：不知扣案之空氣槍有殺傷力云云，惟被告游明祥於警詢時既已自承：98年1月8日曾在學成路之檳榔攤內將該空氣槍取出，裝填二氧化碳氣體及BB彈丸射擊衣服過，據其所述，證明警方搜獲之空氣槍可以擊發彈丸等語（偵查卷第9至10頁）；

被告練常志於警詢時亦已自承：因為仿貝瑞塔M84型空氣槍太敏感，不想放在家裏，就寄放在游明祥那邊等語（偵查卷第12頁），復觀諸被告游明祥早於96年8月2日另案經警查獲其持有自拍賣網站上交易所購得可發射子彈具有殺傷力之空氣槍乙情（參見原審卷一第53至60頁，臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第18033、18253、2259 4號起訴書1份，業經臺灣板橋地方法院於99年7月16日，以97年度重訴字第32號判處罪刑在案），被告游明祥於另案遭起訴後猶不謹慎其受託寄藏此一空氣槍之風險仍故為之，且於寄藏後曾為試射而可得悉該空氣槍具有發射彈丸之動能，而被告練常志於持有時又早已知悉此一空氣槍具有敏感性，顯可認定被告練常志、游明祥2人各於持有、寄藏扣案如附表所示之上開空氣槍1枝（含彈匣1個）之際，主觀上均已預見持有、寄藏此一空氣槍有觸法之虞，惟其2人仍各予持有、寄藏，足認其2人對於本件扣案之空氣槍具有殺傷力而為法律所禁止持有、寄藏之槍枝乙節，至少具有不確定故意；

其2人所辯：不知扣案之空氣槍有殺傷力云云，均無足採。

又被告游明祥既曾將本件扣案之空氣槍取出，裝填二氧化碳氣體及BB彈丸射擊衣服，而知悉本件扣案之空氣槍可以擊發彈丸，又豈有可能不知如何將槍管前方之滅音器卸下而排除氣嘴漏氣之問題？是被告游明祥上訴意旨猶稱其主觀上認本件扣案之空氣槍係故障的槍，其不知如何排除故障，且空言指稱其射擊之結果無法打穿衣服，而否認其有寄藏有殺傷力槍枝之故意云云，亦無足採。

再查被告2人均陳稱其等均是「生存遊戲」之玩家云云，基此其等對於槍枝之認識與操控運用之能力當遠高於一般常人，縱本案扣案之空氣槍枝有「漏氣」之問題，當可輕易迎刃排除障礙，無解於槍枝之具有殺傷力之性能。

四、被告練常志、游明祥上訴意旨另稱：司法院大法官會議釋字第669 號既特別提出關於空氣槍為處罰要件部分，如情節輕微，縱依刑法第59條酌量減輕其刑，最低刑度仍嫌過重，違背罪刑相當原則，則本件扣押物亦是空氣槍，被告2 人所涉犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有、寄藏行為情節應較同條第1項之製造、販賣、運輸行為為輕，依舉重以明輕之法理，本件所適用之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項亦顯然因不符罪刑相當原則而有違憲之嫌，原審未審酌此情，即遽以對被告2 人量處重刑，自有未當云云。

惟按司法院大法官會議釋字第669 號解釋文及理由書意旨係認空氣槍係合法而容易取得之休閒娛樂商品，而改造此類空氣槍，所需零件易於取得，亦無須高度之技術，倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低，或有其他犯罪情節輕微情況，依現行法令，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，而有違憲法第23條比例原則，故有關機關應自本解釋公布之日起1 年內，檢討修正槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項有關空氣槍之規定，以兼顧國家刑罰權之妥善運作及保障人民之人身自由，逾期未為修正者，該部分規定失其效力，揆諸前揭意旨，現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項有關空氣槍之規定，在本解釋公布之日起1 年內即99年12月25日前仍為有效，且該解釋文僅認現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項關於空氣槍部分規定，所定之法定刑有違比例原則，而有檢討必要，對於同條例第8條第4項之持有、寄藏空氣槍等行為，則非為該號解釋之效力所及，故原審既已審酌被告2 人犯罪之各種情狀，並據以對被告2 人論罪科刑，尚無違反該號解釋意旨之情，是被告2 人執上理由提起上訴，尚難憑採；

且本院認現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項對於持有、寄藏空氣槍之犯行所定法定刑之輕重，乃刑事政策之問題，應屬立法論之範疇，故就本案並無停止審判聲請司法院大法官會議解釋之必要，遑論本院已酌認被告2 人之本案犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重輕法重之情形，而依據刑法第59條之規定酌減其等之刑（詳後）。

是被告2 人聲請本院停止審判云云，應不足採。

五、綜上所述，本件事證已臻明確，被告練常志、游明祥2 人之犯行均洵堪認定，應予依法論科。

六、核被告練常志所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪；

被告游明祥所為，則係犯同條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪。

又寄藏係受委託代為保管，其保管之本身所為之持有，係寄藏之當然結果，準此，就被告游明祥部分應僅就其寄藏之行為為包括之評價，不另就持有予以評價，附予敘明。

又被告練常志前因轉讓第二級毒品案件，經本院以92年度上訴字第395 號判處有期徒刑8 月確定，於93年2 月22日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其前受有期徒刑之執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

七、原審對於被告2 人予以論罪科刑，固非無見。然查：按司法院大法官會議釋字第669 號解釋略謂：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2 年6 月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。

首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，應自本解釋公布之日起至遲於1 年屆滿時，失其效力等語，固係針對同條例第8條「第1項」之未經許可「製造、販賣、運輸」具殺傷力之空氣槍罪所為解釋，但如須針對同條第1項新增減輕其刑或另為適當刑度之規定，勢必亦將一併檢討同條其餘各項關於「空氣槍」之犯罪刑度，以免出現輕重失衡之情形，故前揭解釋關於比例原則之闡釋，於審酌是否依刑法第59條減輕其刑時，猶應予以斟酌。

本案被告2 人所犯為法定本刑「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」之重罪，依其等持有扣案空氣槍之原因及環境背景等客觀情狀，可知其違法情節尚屬輕微，縱使科處法定最低刑度，仍足以引起一般同情，而有情輕法重之事由，堪予憫恕，乃原審疏未依據刑法第59條之規定酌減其等之刑，應有未當。

綜上，被告2 人上訴否認犯罪，雖不足採；

但原審判決仍有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

本院爰審酌被告練常志未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，被告游明祥亦未經許可受託寄藏該可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，對社會治安所生危害非輕，且犯後於警詢時雖初均坦承犯行，被告游明祥於初次檢察官偵訊時亦能坦承犯行，惟其2 人嗣後於偵、審中即翻異前詞，否認犯行，態度難謂甚佳，惟念及其2 人並無以之著手從事不法用途，就被告練常志量處有期徒刑2 年，併科罰金新臺幣8 萬元，就被告游明祥量處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣5萬 元，並均依法就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

至扣案如附表所示之空氣槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），為可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍枝，此有前開槍彈鑑定書1份在卷可稽，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應併予宣告沒收。

另扣得之鋼珠1包，本非屬本案檢察官所起訴之犯罪事實範圍內，復查無其他積極證據足資證明此等物品於被告練常志、游明祥各自所犯本案犯行中係其2人所有供犯罪所用、所得或預備之物，此等物品亦非違禁物，不另為沒收之諭知，併此敘明。

參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 宋明蒼
法 官 周盈文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張郁琳
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
附表：
┌──┬────────────┬──────────┐
│編號│ 扣  案  物  品  名  稱 │    備      註      │
├──┼────────────┼──────────┤
│ 一 │可發射子彈具有殺傷力之空│                    │
│    │氣槍一枝（含彈匣一個，槍│                    │
│    │枝管制編號：0000000000號│                    │
│    │）                      │                    │
└──┴────────────┴──────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。