臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,682,20100330,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第682號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2614號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第4277號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；

扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零捌貳肆公克）沒收銷燬之。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月；

扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（合計驗餘淨重零點參捌壹陸公克）沒收銷燬之。

應執行有期徒刑捌月；

扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零捌貳肆公克）、第二級毒品甲基安非他命參包（合計驗餘淨重零點參捌壹陸公克）均沒收銷燬之。

事 實

一、乙○○前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於民國九十五年二月十四日執行強制戒治完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十五年度戒毒偵字第一一三號為不起訴處分。

其另犯詐欺案件，經原審以九十四年度訴字第二一四八號判決判處有期徒刑三月，再以九十六年度聲減字第五二八０號裁定減為有期徒刑一月又十五日確定，並與其因違反麻醉藥品管理條例等案件經減刑並定應執行刑後所餘之殘刑有期徒刑二年七日接續執行，於九十七年三月二十七日縮短刑期執行完畢。

嗣又犯施用第一級、第二級毒品罪，經原審以九十八年度訴字第一九八五號判決分別判處罪刑並定應執行刑有期徒刑九月在案（現正在監執行，此部分不構成累犯）。

詎乙○○猶不知悔改，其基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十八年六月九日21時，在臺北縣中和市○○街一二七之三號住處內，以甲基安非他命放入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。

另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十八年六月十一日11時，在相同處所，以針筒（未扣案）注射之方式，施用海洛因一次。

嗣於九十八年六月十一日下午四時四十分許，在臺北縣板橋市○○路與萬板路口，因行跡可疑為警盤查，並於警察發覺犯罪前自首交出毒品而當場扣得海洛因一包（淨重零點０八三公克，驗餘淨重零點０八二四公克）、甲基安非他命三包（合計淨重零點三八二公克，合計驗餘淨重零點三八一六公克），再對其採集尿液送驗，始查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

經查：本判決引用下列被告以外之人於審判外所為之陳述（包含書面陳述），均經被告明示同意作為證據（本院卷第三十一至三十二頁），本院審酌各該證據作成情形，並無證明力明顯過低情事，援為證據堪認適當，均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白不諱，其於九十八年六月十一日為警查獲後採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法複驗之結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有該公司於九十八年六月二十三日出具之濫用藥物檢驗報告一份、臺北縣政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表一紙在卷可稽（見偵查卷第十八頁、第四十一頁）。

又警方於上開期日扣得之白色粉末一包、白色透明結晶三包，前者確為海洛因，淨重零點０八三公克，驗餘淨重零點０八二四公克，後者均為甲基安非他命，合計淨重零點三八二公克，合計驗餘淨重零點三八一六公克之事實，有交通部民用航空局航空醫務中心九十八年六月二十二日航藥鑑字第０９８３０７５號毒品鑑定書一份附卷供憑（見原審卷第二十四頁），另有前開海洛因一包、甲基安非他命三包等物扣案可證，足認被告之自白與事實相符。

再者，被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於九十五年二月十四日執行強制戒治完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十五年度戒毒偵字第一一三號為不起訴處分乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考，是以被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內犯施用第一級、第二級毒品罪，事證明確，其犯行堪予認定。

三、另查：證人即警員甲○○於本院審理時證稱：「我們在巡邏時發現他形跡可疑，那時不知他是否吸毒。

我們攔下時，他主動將毒品拿出來讓警方搜索」等語（本院卷第31頁），堪認被告警詢中供述：「我主動在我左邊口袋取出毒品交給警察」等語非虛（偵卷第8 頁），被告於偵查機關未發覺犯罪前供述犯罪情節，即合自首要件。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪。

被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告前因犯詐欺案件，經原審以九十四年度訴字第二一四八號判決判處有期徒刑三月，再以九十六年度聲減字第五二八０號裁定減為有期徒刑一月又十五日確定，並與其因違反麻醉藥品管理條例等案件經減刑並定應執行刑後所餘之殘刑有期徒刑二年七日接續執行，於九十七年三月二十七日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。

所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

被告對於未發覺之犯罪自首而接受裁判，符合自首要件，應依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑。

被告所科之刑，有加重及減輕情形，應依刑法第七十一條規定先加後減。

被告於原審審理時，已供陳其施用海洛因及甲基安非他命之時間明確，起訴書就此部分僅略載為「於九十八年六月十一日十七時四十五分為警採尿前回溯二十六及九十六小時內之某時」云云，稍有未恰，均應更正如前揭犯罪事實欄所載。

原審對被告論罪科刑，固非無見。

惟查：被告確有於警察臨檢時主動交出毒品事實，已合自首規定，原審未予審酌，容有未洽。

被告上訴指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告前已因施用毒品獲得不起訴處分之寬典，又經法院論罪科刑，竟猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，惟坦承犯行之犯後態度，暨其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

扣案之海洛因一包及甲基安非他命三包，其中驗餘淨重零點０八二四公克之海洛因、合計驗餘淨重零點三八一六公克之甲基安非他命，分屬第一級、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬；

至於裝盛上開海洛因及甲基安非他命之外包裝袋，因鑑驗毒品之標準作業流程，毒品秤重主要以傾倒方式，必要時輔以刮杓刮取，儘可能將原送驗包裝物內毒品與包裝物分離後個別秤重，所得之毒品重量登載為「淨重」，包裝物重量則登載為「空包裝重」，然依上述二種方式分離，原送驗包裝物內均仍會有微量毒品成分殘留，此為歷來辦理毒品案件職務上所知悉，並有法務部調查局九十四年四月十二日調科壹字第○九四○○一一四七四○號函一紙附卷可憑，上開外包裝袋既仍均含有微量海洛因或甲基安非他命成分無法析離，爰併依前揭規定宣告沒收銷燬之。

至於被告施用海洛因及甲基安非他命所使用之針筒、玻璃球均已丟棄，此節業據被告於原審審理時供述在卷，無證據證明尚屬存在，且均非違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第六十二條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 周盈文
法 官 詹駿鴻
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 鄒賢英
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑所引用法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。