臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,751,20101230,2

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第751號
上 訴 人
即 被 告 臧孟帆
選任辯護人 扶助律師王道元律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第850號、第852號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第1646號，追加起訴暨移送併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第19728號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

臧孟帆販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收；

又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收；

又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收；

又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收；

又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）。

應執行有期徒刑拾伍年，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收。

事 實

一、臧孟帆綽號「兔寶」，前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於民國95年9月4日以95年度桃簡字第1709號判處有期徒刑3月確定，甫於同年10月27日經易科罰金執行完畢，猶不知悔改。

明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，而分別為以下販賣第二級毒品安非他命犯行：

（一）97年6月20日起至同年月23日間，李秀英為施用安非他命，乃先後2次委託其男友陳山能向臧孟帆代購安非他命，其交易方式均係由陳山能持用其門號0000000000號行動電話撥打臧孟帆持用門號0000000000號行動電話，於電話中分別約定在臧孟帆位於桃園縣大溪鎮○○○街34巷3號7樓住處附近之泰國商店及涼亭見面後，陳山能乃依約定並偕李秀英一同前往，抵達上開約定地點後，李秀英單獨留在桃園縣大溪鎮○○路211巷巷口等候，陳山能則與臧孟帆返回臧孟帆上開住處內交易毒品，由陳山能分別以新臺幣（下同）1,000及3,000元價格向臧孟帆購買重量不詳之安非他命各1包。

（二）97年6月間某日，由黃依琪持用門號0000000000號、0000000000號行動電話，撥打臧孟帆持用之上揭門號0000000000號行動電話向臧孟帆約定購買安非他命事宜後，再前往臧孟帆上揭住處，先後2次均以1,000元至3,000元間之價格向臧孟帆購買安非他命各1包（每包重量約0.5公克至1公克間）。

（三）97年7月11日某時許，陳山能與李秀英2人約定，由陳山能出資1,000元、李秀英出資3,000元合計4000元，合資向臧孟帆購買安非他命後，由陳山能持用上揭門號0000000000號行動電話撥打臧孟帆持用之上揭門號0000000000號行動電話約定購買安非他命事宜後，陳山能與李秀英2人乃一同前往，抵達後李秀英則在桃園縣大溪鎮○○路211巷口等候，由陳山能獨自前往臧孟帆上揭住處，以4,000元之價格向臧孟帆購買安非他命1包（重量1公克）。

二、嗣經員警於97年9月28日16時20分許，在桃園縣大溪鎮○○路與僑愛一街街口，將臧孟帆拘提到案，並持原審法院核發之搜索票，至臧孟帆位於桃園縣大溪鎮○○○街34巷3號7樓住處執行搜索後，扣得其所有持供犯本件販賣毒品用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），及與本件販賣毒品犯行無涉之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號號行動電話4支（含SIM卡4枚），始查悉上情。

三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。

又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。

法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。

查本件證人陳山能、黃依琪之警詢筆錄（見97年度偵字第17520號偵查卷第5頁至第9頁、97年度偵字第19728號偵查卷第23頁至第27頁、第30頁至第34頁），對被告臧孟帆而言，為前述之傳聞證據，其中證人陳山能事後固於原審審理時到庭作證，證人黃依琪事後固於本院審理時到庭作證，分別接受被告及其辯護人之交互詰問（見原審98年度訴字第850號卷第42頁反面至第48頁、98年度訴字第852號卷第17頁反面至第23頁，本院卷第58頁反面至第60頁反面），惟參諸證人陳山能於原審審理時就被告有無媒介購買第二級毒品安非他命乙節所為陳述（見原審卷第47頁），與其於警詢時所證稱之情節有所不符（見97年度偵字第17520號偵查卷第7頁），證人黃依琪於本院審理中就其是否在97年6月間有向被告購買安非他命之陳述（見本院卷第59頁正面），核與其在警詢時證稱之情節有所不符（見97年度偵字第19728 號偵查卷第31頁、第32頁），是其等於警詢中所為之陳述與原審及本院審理時之供述即有前後陳述不符之情。

另依證人陳山能、黃依琪於警詢中所為陳述之筆錄觀之，其筆錄之記載，係採取一問一答方式，且上開證人於警詢中之供述係於案發後，約1個月即經警傳喚到場調查，較接近案發時點，記憶應較為清晰，並均係出於自由意思陳述，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，證人當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，況觀以證人於警詢中所為證述之內容，對基本事實之證述互核一致，益徵其等在原審或本院審理時所為之陳述，或係時隔較久，業已遺忘部分案發情節，或係經權衡輕重，為袒護被告或恐被告對其不利等因素而所為之託詞，憑信性較低，本院認證人陳山能、黃依琪於警詢中所為之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，依前開說明，證人陳山能、黃依琪於警詢中所為之陳述，認符合刑事訴訟法第159條之2之情形而有證據能力。

是被告及其辯護人指稱證人陳山能、黃依琪於警詢中之陳述並無證據能力云云，尚非可採。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

查本件證人李秀英於警詢中之陳述（見97年度偵字第17520號偵查卷第15頁至第19頁、97年度偵字第19728號偵查卷第17頁至第21頁），雖屬傳聞證據，然其因迭經原審及本院審理時傳喚、拘提到庭，均無正當理由未到庭，有送達回證、拘票及拘提報告書等附卷可稽（見原審98年度訴字第850號卷第71頁、第87頁至第92頁，本院卷第52頁、第120頁至第128頁），證人李秀英於警詢中就案發細節均能詳細且連續證述，足見證人李秀英係就其親身經歷之為自由陳述，此觀警詢筆錄所載甚明，其在警詢時之證詞，並無證據足證係出於誣陷被告或違背其意願而為，是依當時之客觀外在環境與條件，足以證明證人李秀英之陳述內容具有可信之特別情況，又衡諸全案卷證，證人李秀英於警詢時之陳述，復為證明犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，證人李秀英於警詢中之陳述，定，自有證據能力，被告及其辯護人指稱證人李秀英於警詢中之陳述並無證據能力云云，亦無可採。

三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

而上開所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」之情況，係指由陳述者之外部客觀情況觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。

查證人陳山能、黃依琪於檢察官偵查中所為之證詞（見97年度偵字第17520號偵查卷第53頁、第54頁、第56頁、第57頁、97年度偵字第19728號偵查卷第142頁、第143頁、98年度偵字第1646號偵查卷第8頁至第13頁、第18頁至第20頁），雖均為被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，屬於傳聞證據，且程序上均未經被告及其辯護人交互詰問，採證程序尚未完備（最高法院95年度臺上字第6157號、96年度臺上字第1870號、第2234號判決意旨參照），惟上開證詞均係證人陳山能、黃依琪於檢察官偵查中具結後陳述其等親身見聞所得，且係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，而證人陳山能、黃依琪事後並分別於原審及本院審理時再次到庭作證，接受被告及其辯護人之交互詰問（見原審98年度訴字第850號卷第42頁反面至第48頁、98年度訴字第852號卷第17頁反面至第23頁，本院卷第58頁反面至第60頁反面），足認前開程序瑕疵均已獲補正，是上開證人筆錄依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，即有證據能力。

是被告及其辯護人主張證人陳山能、黃依琪於檢察官偵查中之證述無證據能力云云，自不足採信。

四、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第36頁反面、第44頁反面、第133頁至第136頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告臧孟帆矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊從未販賣安非他命給陳山能、李秀英、黃依琪，僅有施用安非他命之習慣，陳山能、黃依琪在警詢、檢察官訊問時及法院審理時前後證述內容不一，而李秀英之警詢筆錄製作過程確亦有不合理情況，是不能僅憑陳山能、李秀英、黃依琪等人之不合理證述，而認定被告販賣安非他命犯行云云。

惟查：

（一）被告於上揭事實欄一（一）、（三）所示時、地販賣第二級毒品安非他命犯行予陳山能、李秀英之犯行，業據證人陳山能於警詢時、偵查中及原審審理中證述甚詳，此徵諸其證述：在97年6月20日至23日間，伊以其持用之門號00000 00000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買安非他命事宜，其中有2次係為其女朋友李秀英代購，第1次代購係和被告約在被告住家附近泰國商店前見面，第2次代購係約在被告住家附近之涼亭見面，然後再跟被告返回住處拿毒品，而因為被告不方便給不認識的人看到，所以伊女友李秀英則在被告住家附近之介壽路211巷口等候，第1次李秀英給伊1,000元，第2次給伊3, 000元，而於97年7月11日，伊和女友李秀英合資購買毒品，伊出資1,000元，李秀英出資3,000元，伊和李秀英一同前往被告住處，李秀英仍在上開211巷口等待，伊上去被告住處與被告碰面，伊拿4,000元給被告後，被告就將伊手上之安非他命1公克交付予伊，伊回到家後將合資購買的毒品分好，李秀英便將分好的毒品隨身攜帶去朋友住處，未料在其友人家被查獲等語自明（見97年度偵字第1752 0號偵查卷第5頁至第9頁、第53頁、第54頁、原審院原審98年度訴字第850號卷第43頁至第47頁），雖證人陳山能就其向被告購買第二級毒品安非他命過程之證述，其內容先後有不一情形，惟按諸證人之證詞，屬供述證據之一種，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。

故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。

是以遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。

苟不為上開調查研析，僅以稍有不符或矛盾或證人之證詞前後不一，即認其全部陳述均與事實不符，而悉予摒棄不採，對供述相同之處又俱不斟酌，則法官依經驗法則、論理法則判斷事理之功能盡廢，其採證認事之職權行使與自由心證暨證據法則之運用，均難認為適法（最高法院92年度台上字第4387號判決意旨可資參照），查參諸本件證人陳山能於警詢、偵查及原審審理中之歷次證述，均明確證述被告確有販賣第二級毒品安非他命給伊，且證人李秀英於警詢中亦證述其施用第二級毒品安非他命來源係由陳山能代為向被告購買，及本件檢察官起訴範圍等情，縱認證人陳山能部分證述內容，如購買毒品次數、交易情形等前後略有出入，然對被告確有販賣毒品予陳山能之基本事實並無妨礙，揆諸上揭判決意旨，證人陳山能之證述仍得採為認定本件被告販賣安非他命之依據。

另參諸證人李秀英於警詢中證稱：伊有施用第二級毒品安非他命，毒品來源係由陳山能代為向被告購買，陳山能都是以上揭其所使用之行動電話撥打被告上揭行動電話聯繫，交易地點均係在桃園縣大溪鎮○○路211巷口等語（見97年度偵字第17520號偵查卷第16頁至第18頁）。

此外，復有經證人陳山能、李秀英於警詢中以彩色、多數照片指認被告之指認照片2幀及被告持供聯絡販賣毒品用之上揭門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單1份在卷可稽（見97年度偵字第19728號偵查卷第22頁、第29頁、97年度偵字第17520號卷第27頁至第41頁），及被告持供聯絡販賣毒品用之上揭門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）扣案可資佐證，被告於上揭事實欄一（一）、（三）所示時、地，3次販賣第二級毒品安非他命犯行，均堪認定。

（二）被告於上揭事實欄一（二）所示時、地販賣第二級毒品安非他命犯行予黃依琪之犯行，亦據證人黃依琪迭於警詢及檢察官偵查中證稱明確，此徵諸其證述：被告從小與伊係鄰居，在97年6月前後曾向被告購買第二級毒品安非他命，每次購買價格為1,000元至3,000元，均係以其持用之0000000000及0000000000號行動電話與被告持用之上揭門號0000000000號行動電話聯繫，地點均在被告住處內，每次重量約0.5公克至1公克不等等語自明（見97年度偵字第19728號偵查卷第30頁至第33頁、第142頁、第143頁），並有經證人黃依琪於警詢中以複數照片指認被告之指認照片1幀在卷足憑（見上揭偵查卷第35頁），堪認被告確有上揭販賣第二級毒品安非他命犯行予黃依琪之犯行無訛。

至證人黃依琪固於本院審理中到庭翻異前證詞，改證稱：「（問：在97年6月間有無向在庭被告購買安非他命？）沒有。」

等語（見本院卷第59頁正面），惟參諸其另證述：「（問：請問你在警局作筆錄過程中，跟你作筆錄之警員有無告訴你，為何要你指控被告？）沒有，他沒有叫我指控被告。」

、「（問：那在分局講的都實在？）他問我我就答。

筆錄我有看，我講的都實在。

最後我有簽名。」

、「（問：你在98年5月4日以證人的身分在偵訊中所講的都實在【提示97年度偵字第19728號偵查卷第142頁至第143頁】？）都實在。」

、「（問：你在警訊中所講的話都實在【提示97年度偵字第19 728號偵查卷第30頁至第34頁】？）那是他問我，我回答的，我有簽名，是我回答的，確實我是這樣講，筆錄都是實在。」

等語（見本院卷第60頁），堪認證人黃依琪於本院審理中所證述伊在97年6月間未向被告購買安非他命云云，係當庭面對被告所為迴護被告之詞，不足採信，應以其在警詢及偵查中之證述內容，較為可採。

又被告雖辯稱伊和證人黃依琪並無通聯紀錄，證人黃依琪之證述不足採信云云，然參諸卷附被告持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱單所調閱之通聯紀錄期間，僅係97年6月20日至同月23日間，是本件尚難執此而為被告有利之認定，被告上揭辯解，自非可採。

是被告於上揭事實欄一（二）所示時、地，2次販賣第二級毒品安非他命予黃依琪之犯行，均堪認定。

（三）綜上所述，被告上揭辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。

從而，本件事證明確，被告販賣安非他命予陳山能、李秀英、黃依琪等人之5次販賣第二級毒品犯行，應堪認定，應予依法論科。

二、至被告及其辯護人於本院審理中雖聲請傳喚證人陳山能到庭作證。

惟查，證人陳山能已於原審到庭作證，並經被告及其辯護人對其進行交互詰問，證人陳山能就待證事實即其是否向被告購買安非他命乙節，業已證述甚詳（見原審98年度訴字第850號卷第43頁至第47頁），核無贅為傳喚必要。

至被告及其辯護人另聲請傳喚證人即黃依琪之表哥王華忠到庭作證，待證事實為王華忠對於黃依琪是否於97 年6月間與被告見面等情，知悉甚詳，可藉以彈劾證人黃依琪之證詞不可信。

惟查，參諸證人黃依琪對於其在97年6月間曾向被告購買安非他命，已於警詢及偵查中證述明確，且於本院審理中亦到庭證述其上揭證述內容屬實，堪認被告於上揭時、地販賣安非命予黃依琪犯行，已臻明確，是否仍有傳喚必要，殆有疑問；

況參以其待證事實，縱認證人王華忠與黃依琪2人係表兄妹，衡情2人亦不可能於97年6月間，整整1個月每日24小時均與黃依琪在一起，而對黃依琪行蹤瞭若指掌，是證人王華忠縱到庭作證，其證言亦難採為有利被告之認定，故本院認無傳喚必要。

又被告及其辯護人聲請本院向臺灣桃園地方法院檢察署調閱李秀英因本案所涉施用第二級毒品安非他命之偵查卷宗（即臺灣桃園地方法院檢察署97年度毒偵字第3920號偵查卷），以查明李秀英是否確實有施用毒品，抑或故意誣陷被告涉有販賣第二級毒品安非他命犯行云云。

惟查，如上所述，證人李秀英確有施用第二級毒品安非他命，而毒品來源係由陳山能代其向被告購買，陳山能都是以其持用之門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號上揭行動電話聯繫，交易地點均係在桃園縣大溪鎮○○路211巷口等情，業據證人李秀英於警詢中證述明確（見97年度偵字第17520號偵查卷第16頁至第18頁），而證人李秀英經警查獲採集其尿液送驗結果，呈甲基安非他命類陽性反應乙節，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用檢驗報告1份附卷可憑（附臺灣桃園地方法院檢察署97年度毒偵字第3920號偵查卷），核與其在於警詢中自白其施用第二級毒品安非他命事實相符，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官據此於97年8 月25日以97年度毒偵字第3920號聲請簡易判決處刑書對李秀英向原審法院聲請簡易判決處刑，亦有臺灣桃園地方法院檢察署97年度毒偵字第3920號聲請簡易判決處刑書1份附卷可參（見97年度偵字第17520號偵查卷第66頁），堪認證人李秀英確有施用毒品無訛，是本院認被告及其辯護人上開聲請向臺灣桃園地方法院檢察署調閱李秀英因本案所涉施用第二級毒品安非他命偵查卷云云，亦核無必要。

綜上所述，因本案事證已臻明確，被告及其辯護人上揭調查證據之聲請，核無必要，均應予駁回，附此敘明。

三、比較新舊法部分：查被告犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項業已修正，經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布，並自98年11月20日施行，是上揭被告犯後法律已有變更。

再依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定。

而就毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑之規定，被告行為時毒品危害防制條例第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣700萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣1,000萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。

四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第2級毒品，不得任意販賣或持有，是核被告臧孟帆將安非他命販賣予陳山能、李秀英、黃依琪等人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。

被告多次販賣而持有第二級毒品安非他命之低度行為，分別為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

是本件被告所犯上揭如事實欄一（一）、（二）、（三）所示之5次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告有如事實欄一所示之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

而被告就事實欄一所犯之修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，修正前所規定之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金，與其本件犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯上揭5次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59之規定，分別減輕其刑，並均先加重後減輕之。

至被告及其辯護人於本院審理中主張其曾在警詢中供出其購買毒品上源為綽號「憲婷」之女子，並指認該女子之呂憲婷，而有毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之適用云云（見本院卷第53頁）。

惟查，被告固於警詢中供出其購買毒品上源為綽號「憲婷」之女子呂憲婷，惟員警迄今並未將呂憲婷查獲到案乙節，有桃園縣政府警察局八德分局99年11月16日德警分刑字第0993032328號函附職務報告書1份附卷可稽（見本院卷第117頁、第118頁），是本件尚難認被告有毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之適用，附此敘明。

五、原審以被告所為上揭販賣第二級毒品安非他命犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：（一）按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。

若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據；

如事實有此記載，而理由未予說明，則為理由不備；

按諸刑事訴訟法第379條第14款規定，其判決當然違背法令（最高法院99年度台上字第5498號判決意旨參照）。

查本件原判決於主文欄固諭知扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）沒收，並於理由欄說明上開行動電1支（含SIM卡1枚）係被告所持用供本件販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項予以宣告沒收，惟事實欄並未記載查扣上揭門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），且對如何查獲上開行動電話（含SIM卡），亦未置一詞，即於理由欄遽依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，自屬欠缺事實根據，於法自有未合。

（ 二）次按有罪之判決，其宣示之主文與所載之事實及理由 必須一致，否則即屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令 。

查本件原判主文欄第5行、第6行諭知「未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收」，原判決事實欄一、（一）第9行、第10行記載「2次交易均分別以新臺幣（下同）1,000、2,000元價格購買安非他命1包（重量不詳）。」

（見原判決第2頁第18行、第19行），惟觀諸理由欄貳、一、（二）第9行、第10行記載「第1次李秀英給伊1,000元，第2次給伊3,000元」（見原判決第6頁第12行、第13行）、理由欄貳、四、（二）第1行至第4行記載「分別所得之金額，雖證人證述無法明確得知金額，惟應作對被告有利之認定，分別為3,000、1,000、2,000、4,000元部分，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定（本條並未修正），於各該次罪名之主文項內分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。」

（見原判決第12頁第1行至第4行），主文、事實之記載與理由記載顯不符合，自有判決理由矛盾之違法。

（三）再按刑有加重及減輕者，先加後減輕，刑法第71條第1項定有明文。

查本件原判決認被告具有累犯加重事由，並依刑法第59條酌減其刑而具有減輕事由，依上揭規定，於理由欄就上揭刑之加重、減輕，自應說明先加後輕之，原判決理由欄就此未敘明，於法自有未合。

（四）如上所述，原判決固已依刑法第59條規定對被告予以酌減其刑，惟原判決據上論斷欄卻漏引刑法第59條，亦有未洽。

（五）末按被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於98年5月20日修正公布，並於98年11月20日生效，如前所述，比較新舊法，以被告行為時之規定即修正前毒品危害防制條例第4條第2項對被告較為有利，原審就此部分，雖曾加以比較適用，並認應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項（見判決第8頁第16行、第17行），惟原判決理由欄仍認定適用現行毒品危害防制條例第4條第2項（見判決第9頁倒數第9行、第10行），所載理由前後不一，自有未洽（另原判決附錄本案論罪科刑法條援引現行適用毒品危害防制條例第4條第2項，亦有未妥，併予更正補充）。

本件被告提起上訴仍執前詞否認販賣第二級毒品安非他命予陳山能、李秀英及黃依琪犯行，如上所述，均為無理由。

本件被告所提上訴，雖均無理由，惟原審判決既有上開違誤，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例等前科，有本院被告全國前案紀綠表1份在卷可參，顯見其素行不佳，正值青壯之年，不思努力進取，明知毒品對人體有莫大戕害，竟漠視而為犯行，危害國民身心健康及社會風氣至深且鉅，再參酌其意圖販毒營利之動機、目的、手段、販賣毒品次數、數量、所得財物及犯後迄今仍矢口否認犯行態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑15年。

以示懲儆。

六、沒收部分：

（一）扣案門號0000000000號行動電話手機1支（含SIM卡1枚），係屬被告所有持供本件販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收。

（二）次按毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨參照），又按毒品危害防制條例第19條第1項之規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；

上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第2743號判決意旨參照），是被告就上開事實欄一、（一）、（二）、（三）所載之5次販賣第二級毒品所得金額，分別為1000元、3,000（即上開事實欄一、【一】部分），1,000、1,000（即上開事實欄一、【二】部分，實際所得之金額，雖證人黃依琪證述每次以1,000元至3,000元間之價格向被告購買安非他命，致無法明確得知其購買金額，惟應作對被告有利之認定，各以1,000元計算之），4,000元（即上開事實欄一、【三】部分），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次罪名之主文項內分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

（三）至其餘扣案門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話4支（含SIM卡4枚），雖均係被告所有，惟並無證據足資證明係供本件犯罪所用之物，又均非違禁物，核與毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項規定沒收之要件不符，爰不予宣告收沒，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林明俊
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪雅蔓
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒併科新臺幣7百萬元以下罰金。