臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,796,20100304,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第796號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第1210號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度毒偵字第1915號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式。

此觀民國96年7 月4 日修正公布刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367條前段之規定，以判決駁回之。

至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。

此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；

必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

又上訴之「理由」應於理由書中敘述，不得引用或檢附其他文書替代，方能認為合法。

二、本件原判決認定上訴人即被告甲○○有原判決事實欄所載之犯行，因而分別論處被告施用第一級毒品罪（累犯）、施用第二級毒品罪（累犯），係以「上開事實，業經被告坦承不諱，並有扣案之第一級毒品海洛因3 包、分裝袋1 只及注射針筒1 支；

第二級毒品甲基安非他命1 包、分裝袋1 只、吸食器2 組及交通部民用航空局航空醫務中心98年11月19日航藥鑑字第0985857 號毒品鑑定書1 份，足資佐證。

且被告為警所採集之尿液，經送檢驗結果，確呈安非他命類及鴉片類陽性反應，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年11月18日出具之濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1 份附卷可稽。」

等情，為其論據，足見原判決已詳敘其憑以認定之證據及理由，並無違背證據、經驗及論理法則。

再原判決依其確認之事實而為法律之適用，亦無違誤。

被告不服原審之判決，提起上訴，其上訴理由略稱：被告雖有違反毒品危害防制條例之前科記錄，今再施用，係因一時定力不足，而非法治觀念淡薄，已具毒品成癮性。

又被告成年後即長年關在監獄，98年3 月8 日出監後，目前從事PU防水工程，為延續此實屬難得之工作機會，懇請從輕量刑，准予易科罰金云云。

惟查，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原判決關於被告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定事項，且就被告所犯之罪，分別敘明就施用第一級毒品部分，係構成累犯之要件，而判處有期徒刑7 月；

並就施用第二級毒品部分，亦屬累犯，而判處有期徒刑4 月，並定應執行刑為有期徒刑9 月等情，並未逾法定刑度，經核亦無違誤，此均不能任意指摘為違法。

況被告施用第一級毒品之犯行，所受宣告之刑逾有期徒刑6 月以上，則依刑法第41條規定及參照司法院大法官釋字第662 號解釋意旨，其應執行之刑即均不得易科罰金，故原審諭知上開之刑度，亦屬合理、妥適。

則被告上訴意旨請求本院從輕量刑，准予易科罰金云云，即屬無據。

依上說明，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 林銓正
法 官 許必奇
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 高郁婷
中 華 民 國 99 年 3 月 5 日