臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,836,20100312,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第836號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人周君穎
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1521號，中華民國99年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第19250號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：乙○○於民國98年1月6日凌晨3時許，至甲○○所任職，位於臺北市中山區○○○路○段16號「皇家廣場」消費，因不滿皇家廣場員工黃綉玲質疑其使用他人名義之抵用券消費，竟基於恐嚇之故意，對甲○○、鄭志忠、林冠宏、黃綉玲、蘇雅雯恫嚇稱：要放火將店燒掉等語，使甲○○等心生畏懼後，更突然徒手掐鄭志忠之頸部（未成傷），經甲○○及林冠宏出手制止而發生推擠衝突，致乙○○受有臉、背、臀部、右上臂挫傷淤青、胸壁挫傷、右前臂410.3公分撕裂傷口之傷害（甲○○、林冠宏、鄭志忠涉嫌傷害部分另簽分偵辦），乙○○心有不甘，接續上開恐嚇之犯意，向甲○○、鄭志忠及林冠宏恫嚇稱：要給你們死等語，使甲○○等心生畏懼後而逕行離去，另基於殺人之故意，持水果刀2把折返皇家廣場砍殺甲○○，幸因黃綉玲呼喊，鄭志忠及林冠宏聽聞後前來制止乙○○，並由蘇雅雯先行將甲○○送醫而不遂，乙○○見狀離去前，復接續上開恐嚇之犯意，向鄭志忠、林冠宏及黃綉玲恫嚇稱：要放火燒店等語，使鄭志忠等人心生畏懼。

嗣於同年5月5日20時許，經警通知乙○○到局說明查獲，並扣得上開水果刀2把。

因而認被告涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌及第305條恐嚇罪嫌（恐嚇罪嫌部分未經上訴）等語。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；

又告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度臺上字第6600號判決意旨參照）。

又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例、93年度臺上字第6077號判決意旨參照）。

末按，殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件（最高法院47年臺上字第1364號判例可資參照）；

而刑法第271條第2項、第1項之「殺人未遂」罪與刑法第277條第1項之「傷害」罪之區別，本視加害人有無殺人犯意為斷，至於被害人受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定加害人有無殺意之心證，然究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號及19年上字第718號分別著有判例可資參照）。

申言之，加害人之行為，究屬基於殺人之犯意抑或僅係傷害之故意，應深入觀察加害人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激、加害人下手之輕重、被害人受傷情形及加害人於犯行後之態度、舉措等各項因素，綜合予以評析。

三、本件公訴意旨認被告乙○○涉犯殺人未遂之罪嫌，係以：被告乙○○之部分供述、告訴人即證人甲○○於偵查中之證述、證人黃綉玲、林冠宏、鄭志忠及蘇雅雯之證述，馬偕紀念醫院（臺北院區）甲種診斷證明書、告訴人甲○○受傷照片、扣案水果刀2把等，資為論據。

訊之被告於原審固不否認有傷害告訴人甲○○之犯行，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊在皇家廣場任職很久，他們兩、三個打伊，伊回去樓上，想到外套裡面有薪水沒有拿回來，伊認為以後不要再來這間店，要回去拿東西，為預防被打所以拿2支水果刀下去，是甲○○又拿球棒打伊的臉，因為伊看不到東西，所以就拿2支水果刀亂劃，如果伊有殺人意願，公司有西瓜刀、切生魚片的刀，如果要殺人，直接拿這些就可以了，伊沒有要致甲○○於死的意思等語。

四、經查：㈠被告於前揭時、地持扣案水果刀2把攻擊告訴人之行為，為被告所是認，亦據告訴人證述明確（見原審卷第67至73頁），告訴人遭傷害後，旋即前往馬偕紀念醫院（台北院區）急診，經醫師診斷其受有受有臉部裂傷（分別為70.50.5公分、510.2公分）、左上肢裂傷（分別為621 公分、20.50.3公分、3.510.5公分、3.511公分）、擦傷（0.30.3公分）、右上肢裂傷（0. 70.20.2公分）、右上胸部裂傷（1.50.50.8公分）等傷害，有該院診斷證明書1份、馬偕紀念醫院98年10月12日馬院醫急字第0980004391號函及所附甲○○病歷影本附卷可考（見他字卷第6頁、原審卷第30至39頁）；

且告訴人於受傷後接受手術縫合之情形，亦有照片10張在卷足憑（見他字卷第7至9頁），均可認定。

㈡又告訴人係於98年1月6日5時59分至馬偕紀念醫院急診，當時意識清醒，傷口經處理併縫合治療，於同日9時30分離開急診並後續於整形外科追蹤等情，亦有上開馬偕紀念醫院98年10月12日馬院醫急字第0980004391號函覆內容在卷可按，而細觀上開告訴人所受傷勢，均為裂傷，傷口最深深度為1公分，另告訴人所受臉部傷勢係接近右側臉部臉頰部位，而胸部傷勢則係位處右側肩胛骨下方、右側胸部上方接近手臂處，左上肢多處受傷處均接近手肘部位等情，均有上開函附之急診病歷影本可按（見原審卷第32頁），是以該傷勢分布情形以觀，果若被告確有如告訴人所述，係以持刀反手刺向臉部舉措，何以於告訴人臉部、胸部均未見有穿刺之對應傷口，而為細長狀之刀傷，參以告訴人所受傷勢分布部位，非屬遭人以利器穿刺重要器官部分或該部位附近，應認上開裂傷係屬持刀揮動所致傷勢，顯見被告持水果刀攻擊之力道、加害之部位應未達致告訴人於死之程度，其所為應屬洩憤、教訓之意較多，尚難據此傷勢分布狀況，認定被告確有殺人之犯意。

㈢再者，被告於98年1月6日7時9分亦前往馬偕紀念醫院急診，經診斷受有臉挫傷瘀青、背挫傷瘀青、臀部挫傷瘀青、胸壁挫傷、右前臂撕裂傷口（410.3公分）、右上臂挫傷瘀青等傷勢，亦有診斷證明書1份、馬偕紀念醫院98年11月2日馬院醫急字第0980004859號函及所附乙○○病歷影本附卷可按（見他字卷第61頁、原審卷第42至53頁），參以證人鄭志忠所證述，「（問：他勒住你的脖子之後，你如何反應？）我就把他的手拉開，甲○○、林冠宏看到後，就過來把被告拉開，有發生爭執。」

、「（問：爭執的過程中，乙○○是否有受傷？）沒有，沒有受傷。」

、「（問：甲○○那時有無抵抗？）有，他有拿棒球棒在抵抗。」

、「第一支刀是被甲○○用球棒打掉，另外一支刀是我們把他搶下來。」

、「因為我站的地方可以看到辦公室的狀況，我看到被告手拿兩支刀要往下揮的時候，甲○○就拿球棒往他的刀掃過去，我進去辦公室的時候，就只看到被告手上剩下一支刀。」

等語明確（見原審卷第74至77頁），及本件扣案水果刀2把，把手為黑色塑膠柄，刀刃部分，其中1支為18公分，連同刀柄部分長度約為34. 2公分，刀刃部分略有彎曲情形；

另支刀刃部分約為15公分，連同刀柄部分長度約為28.5公分，該支刀刃已呈現明顯彎曲變形狀態；

扣案之球棒1支，為木製棒球球棒，球棒長度約為80公分，而被告前開所受傷勢確有接近右眼角下方之臉挫傷瘀青等情以觀（見原審卷第28頁、第50頁），是被告辯稱係因臉部遭球棒毆擊，而有持刀亂劃一情，亦非無據，自難認定此部分係針對特定部位攻擊，而涉有殺人故意。

㈣此外，衡諸被告與告訴人素無重大嫌隙，同於皇家廣場任職而認識，於本次現金抵用券糾紛發生之際，被告與告訴人尚於櫃臺前交談，亦有上開現場監視錄影光碟勘驗筆錄可按，又被告雖有為「絕對不會放過你們」、「要給你們死」等恫嚇言語，然其所恫嚇對象非僅告訴人1人，是其果有殺人故意，理應於持刀進入皇家廣場之際，就所遇見之皇家廣場員工均加以砍殺，是該部分言詞實具有放話意味，此部分亦可由被告後續之恐嚇言詞，尚有對前開皇家廣場員工恫以「要放火燒房子了，快叫客人走」等情，可知悉被告所為前後舉措目的均屬恫嚇用語，而非實際上有何致人於死之意念，至告訴人雖陳稱，「被告還是說要拿汽油燒店，後來我的同事林冠宏、鄭志忠有進來，被告還是拿著刀對著我，鄭志忠、林冠宏就抓住他。」

、「（問：他對你說了幾次要給你死？）他就一邊殺，一邊說三字經，說給你死，大約說了是四、五次。」

等語，然告訴人之指述係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，此部分參以證人鄭志忠、林冠宏均證稱：「（問：被告在砍殺的過程中，有無說什麼話？）證人鄭志忠答：我進去的時候，沒有講什麼話，因為我進去的時候在搶被告的刀，情況混亂，因為甲○○已經被殺好幾刀了。

」、「（問：你有無聽到被告在砍殺的時候有說要給你死這樣的話嗎？）證人鄭志忠答：當時是沒有。」

、「證人林冠宏答：我到的時候，鄭志忠已經在辦公室，甲○○、鄭志忠在搶刀子，把他壓在沙發上。」

、「（問：你有無聽到他說什麼話嗎？）在辦公室裡面的時候，我聽到他罵三字經而已。」

等語，另證人黃綉玲證稱：「（問：你有無聽到被告跟告訴人在辦公室裡面的聲音？）有聲音，但是聽不到內容。

」、「（問：你有無聽到被告講給你死？）我真的沒有聽到他們講什麼。」

等語明確，是被告於傷害告訴人之際，究有無口出「給你死」等言語，自屬有疑；

參以告訴人所提出之現場監視錄影光碟，雖屬同一攝影設備，然提出之當日攝得光碟內容已區○○○段，且未攝得被告持刀進入皇家廣場當時狀況之影像（此部分僅有被告進入後呈現其模糊人影衣角情形），已非連續呈現之影像，而無從佐證告訴人所述被告持刀情狀，自難僅以告訴人之單一指述，而認被告主觀上已有殺人故意，此部分公訴意旨容有誤會。

㈤綜上，是本院綜合上述被告攻擊告訴人之動機、兇器種類、行兇之具體攻擊過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境及事後態度後，堪信被告雖明知其持刀攻擊告訴人之行為，將導致告訴人受傷，惟其主觀上應僅具有傷害之意思，而不具有殺人之故意，自難逕以殺人未遂罪相繩。

公訴人認被告係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會。

又本院認為被告前揭行為既係基於傷害之故意而為，所犯應為刑法第277條第1項之普通傷害罪，而刑法第277條第1項之普通傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。

茲告訴人已於98年12月16日當庭與被告和解，且於99年1月12日具狀撤回其對於被告之告訴，原審法院依據前揭法條規定及說明，就被告傷害甲○○部分，逕為諭知不受理之判決，核無不合。

五、檢察官上訴意旨雖以：證人即告訴人甲○○於審理時證稱：被告拿2把刀子，左右手各持1把刀，衝進櫃台旁邊的辦公室內，罵三字經並說要給伊死，就對著伊殺，被告都朝伊的臉刺等語，亦核與在場證人鄭志忠、林冠宏及黃綉玲等人證述之情節大致相符，足見被告下手部位係人體重要部位之臉部，且被告於刺殺告訴人時喊給妳死等語，其致告訴人於死之殺意亦顯露於外，復參以被告所持之凶器係2把水果刀、刀刃分別為18公分及15 公分，有勘驗筆錄附卷可稽，是若告訴人未即時以球棒抵擋，後果將不堪設想，尚難以告訴人已與被告達成和解，並表明不欲追究，而認被告最初並無殺人之犯意等語。

惟查，本件綜合相關證人之證言及全部卷證相互勾稽，尚難認被告有殺人之犯意，已詳如前述。

檢察官上訴意旨仍執前詞，以被告有殺人之犯意云云，指摘原判決不當，自難採取。

從而，檢察官上訴為無理由，爰不經言詞辯論，逕為駁回據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第368條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
刑事第三庭審判長法 官 陳博志
法 官 許文章
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高麗雯
中 華 民 國 99 年 3 月 15 日