臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,96,20100323,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第96號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳玫瑰律師
陳君漢律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度審訴字第706號，中華民國98年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第7267號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於持有改造空氣槍部分（共三罪）及執行刑撤銷。

甲○○未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之改造空氣槍，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表二編號五、編號八所示之空氣槍各壹枝（共貳枝）及附表一所示之物，均沒收；

又未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之改造空氣槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表二編號六、編號七、編號九所示之空氣槍各壹枝（共叁枝）及附表一所示之物，均沒收；

又未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之改造空氣槍，處有期徒刑壹年玖月，併科罰金新臺幣叁萬陸仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表二編號一至編號四所示之空氣槍各壹枝（共肆枝）及附表一所示之物，均沒收。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分（即未經許可持有空氣槍罪）所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾壹月，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。

緩刑伍年。

扣案如附表二所示之空氣槍拾枝及附表一所示之物，均沒收。

事 實

一、甲○○明知具有殺傷力之槍枝屬於違禁物，未經許可，不得非法持有，仍因出於把玩用途，而基於持有具殺傷力空氣槍、改造空氣槍之犯意，分別為下列犯行：

㈠、於民國95年3月間某日，在其位於臺北市○○區○○街86巷10號2樓之居處，上網以新臺幣（下同）約1千至2千元之價格，向某真實姓名、年籍不詳之人購得如附表二編號十所示具殺傷力之空氣槍1枝，並將該之置放在其位於臺北市○○區○○街16號之住處而持有之。

㈡、於95年7、8月間某日，在上開居處循相同方式、管道，以每支1萬餘元之價格，一次購得空氣槍2枝，並即以更換彈簧方式，將該2支槍枝之力道及準度予以提高而成如附表二編號五、八所示槍枝後，均置放在上址居處而持有之。

㈢、於96年8月間某日，在上開居處循相同方式、管道，以每支1萬餘元之價格，一次購得空氣槍3枝，並即以更換彈簧方式，將該3支槍枝之力道及準度予以提高而成如附表二編號六、七、九所示槍枝後，均置放在上址居處而持有之。

㈣、於97年初某日，在上開居處循相同方式、管道，以每支8千5百元之價格，一次購得空氣槍4枝，並即以更換彈簧方式，將該4支槍枝之力道及準度予以提高而成如附表二編號一至四所示槍枝後，均置放在上址居處而持有之。

二、迄98年5 月14日上午7 時20分及8 時20分，為警持搜索票分別前往甲○○上址居處及住處搜索，而在其居處當場扣得附表二編號一至九所示之空氣槍共9 枝及其所有如附表一所示之物，並在其住處扣得附表二編號十所示之空氣槍1 枝。

三、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之判斷：

㈠、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關（團體），固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然對於司法警察機關調查中之案件，或有量大、或有急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，以求時效。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關（團體），再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此為本院辦案職務上所已知之事實。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

查內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任為「槍彈有無殺傷力之鑑定」之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函所明示，是本案承辦之臺北市政府警察局大同分局依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將查扣之槍枝送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此所出具98年6 月30日刑鑑字第0980066651號槍彈鑑定書，參照上述說明，自有證據能力。

㈡、本案認定事實所引用之卷內其他物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是上開物證，均有證據能力。

二、前揭被告甲○○購買並持有空氣槍、改造空氣槍及為警查獲之事實，業據被告於偵查中、原審及本院坦承不諱，並有扣案如附表一所示可與槍枝搭配使用之鉛彈等物及附表二所示槍枝10支，及卷附搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件可資佐證（98年度偵字第7267號卷第14頁至第25頁）。

又扣案如附表二所示槍枝10支，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑驗後，結果詳如附表二「槍枝鑑定結果」欄所示，有內政部警政署刑事警察局98年6月30日出具之刑鑑字第0980066651號槍彈鑑定書1份（含相片影本50張，附於同上偵卷第88頁至第94頁）附卷可考。

而依該鑑定結果，並參酌司法院秘書長81.6.11秘台廳㈡字第0698 5號函釋示：「殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準」及日本科學警察之研究結果，認彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，堪認如附表二所示槍枝10枝均有殺傷力。

綜上事證，足認被告之自白與事實相符。

被告另空言辯稱：不知持有上開槍枝係違法云云，顯係卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告犯行堪予認定。

三、按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。

本件被告所為事實一、㈠、㈡持有槍枝犯行之時間雖分別係在中華民國刑法於95年7月1日修正公布施行前及中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日修正公布施行前，然其持有行為繼續至98年5月14日始被查獲，其持有行為之終了既在上開條例修正公布施行後，自無行為後法律變更及減刑之適用可言，合先敘明。

查本件扣案之槍枝，經鑑定均係具殺傷力之空氣槍，其中附表二編號十所示之空氣槍，被告自承於購得後，未為任何改造，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之「空氣槍」，至於附表二編號一至編號九所示之空氣槍，因經被告自承以更換彈簧方式提高力道及準度，致其呈現具殺傷力之現狀，復無證據證明被告更換彈簧前即具殺傷力，自應認屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之可發射金屬具有殺傷力之改造空氣槍。

被告未經許可持有前揭槍枝，核其所為，就事實一、㈠部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪；

就事實一、㈡、㈢、㈣部分，均分別犯同條例同條項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之改造空氣槍罪（共三罪）。

上開持有改造空氣槍等三罪，雖係分別同時購買2支、3支、4支槍枝而持有，因未經許可持有槍枝，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍枝，仍為單純一罪，不生想像競合犯問題。

被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、查被告供稱其因車禍導致肢障，無法工作，僅能待在家中，甫接觸空氣槍即產生興趣，遂收藏一、二枝供己娛樂之用，嗣於96年間遭逢喪妻之痛，因無其他嗜好可供抒發內心悲痛所致低潮，乃又陸續購買附表二所示槍枝、供作把玩及抒發情緒之用，然並未持以犯罪等情，有財團法人佛教慈濟綜合醫院臺北分院所出具之被告配偶鄭熟觀死亡證明書1紙、被告領有之中華民國身心殘障手冊影本及被告左腳截肢之照片1張等件在卷可稽（附於原審卷第34頁至第35頁），且被告持有槍枝時間雖最長將近3年，然並無證據證明該等槍枝曾遭使用於犯罪，是被告前開所供持有槍枝之動機、目的，應屬可信。

又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，難謂品行不佳，再者，被告犯罪後坦承犯行，深具悔意，態度良好，參以被告於喪妻後，需獨力扶養二名仍在學之女兒之生活狀況，有士林區福佳里里長出具之證明書1紙及戶籍謄本等件存卷可考（附於原審卷第31頁至第34頁），堪以認定，爰審酌上開各情，本院因認被告犯行對國家社會固造成相當之危害，應受非難，然其所犯之未經許可持有空氣槍、改造空氣槍罪，法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，如科以法定最低刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。

五、原審就被告所犯事實之㈠持有空氣槍部分，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，之規定，審酌上情，量處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣壹萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表二編號十所示之空氣槍壹枝及附表一所示之物，均沒收。

及說明對附表二編號十，及附表一所示之物應予沒收之理由（詳同後述）。

經核認事用法及量刑並無不合，被告就此部分之上訴為無理由，應予駁回。

六、原判決就事實一之㈡㈢㈣部分，論被告以持有改造空氣槍罪。

固非無見。

然認分別係一行為犯數罪名之想像競合犯，即有未合。

被告上訴意旨雖未執此指摘，然原判決既有可議，自應由本院將原判決關於此部分及執行刑均撤銷改判，並審酌上開一切情狀，依刑法第59條酌減其刑後，分別量處如主文所示之刑，並與駁回部分定其應執行之刑及諭知罰金易服勞役之折算標準。

七、扣案如附表二所示具殺傷力之槍枝10支，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定未經許可不得持有，為違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。

又扣案如附表一所示之物，雖非違禁物，然係供裝填於槍枝中予以發射及提供空氣槍動力來源之用，復據被告於本院審理中供承為其所有之物，且均可與扣案之10支槍枝結合使用，應認均屬供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，均予宣告沒收。

至本案其他扣押物品（包括鉛彈20盒、強力彈簧10支、裝簧工具1組、射擊過之伯朗咖啡罐2個、測速器1組及8mm鋼珠彈1包等物），因非違禁物，且無證據證明可與本件扣案如附表二所示槍枝結合發射，難認與被告所犯本案犯罪行為間有直接關係，不能認係供犯罪之用，無從宣告沒收，附此敘明。

八、末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，現為左腳截肢殘障之人，並有正當職業，其持有本件槍枝，數量雖不少，然係收藏供己娛樂之用，並未持以招搖犯罪，且事後已有悔意，均如前述，其受此論罪科刑教訓，當知警惕，而無再犯之虞，是認以暫不執行其宣告刑為適當，爰併宣告緩刑伍年，以觀後效，並啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第7款、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 吳啟民
法 官 蔡國在
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顧哲瑜
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬───┐
│編號│名   稱   │數量  │
├──┼─────┼───┤
│一  │活塞O環   │20個  │
├──┼─────┼───┤
│二  │不具殺傷力│2盒   │
│    │之4.5mm 鉛│      │
│    │彈        │      │
├──┼─────┼───┤
│三  │空氣鋼瓶  │10個  │
└──┴─────┴───┘
附表二：
┌──┬───────────┬──┬────────────────┐
│編號│  查 獲 槍 枝 名 稱   │數量│槍枝鑑定結果                    │
├──┼───────────┼──┼────────────────┤
│一  │空氣槍（槍枝管制編號：│1支 │認係口徑5.5mm 空氣槍，為西班牙GA│
│    │0000000000號）        │    │MO廠製，槍號為04-1C-000000-00， │
│    │                      │    │以彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射動力│
│    │                      │    │，經以鉛彈測試三次，其中鉛彈（直│
│    │                      │    │徑5.5mm 、重量1.1g）最大發射速度│
│    │                      │    │為232 公尺／秒，計算其動能為29焦│
│    │                      │    │耳，換算其單位面積動能為122 焦耳│
│    │                      │    │／平方公分。                    │
├──┼───────────┼──┼────────────────┤
│二  │空氣槍（槍枝管制編號：│1支 │認係口徑4.5mm 空氣槍，為西班牙  │
│    │0000000000號）        │    │GAMO廠製，槍號為04-1C-000000-00 │
│    │                      │    │，以彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射動│
│    │                      │    │力，經以鉛彈測試三次，其中鉛彈（│
│    │                      │    │直徑4.5mm 、重量0.51g） 最大發射│
│    │                      │    │速度為268 公尺／秒，計算其動能為│
│    │                      │    │18 焦 耳，換算其單位面積動能為  │
│    │                      │    │113 焦耳／平方公分。            │
├──┼───────────┼──┼────────────────┤
│三  │空氣槍（槍枝管制編號：│1支 │認係口徑4.5mm 空氣槍，為中國LIST│
│    │0000000000號）        │    │ONE 廠製，槍號為Y654261 ，以彈簧│
│    │                      │    │帶動活塞壓縮空氣為發射動力，經以│
│    │                      │    │鉛彈測試三次，其中鉛彈（直徑4.5m│
│    │                      │    │m 、重量0.51 g）最大發射速度為26│
│    │                      │    │4 公尺／秒，計算其動能為17焦耳，│
│    │                      │    │換算其單位面積動能為106 焦耳／平│
│    │                      │    │方公分。                        │
├──┼───────────┼──┼────────────────┤
│四  │空氣槍（槍枝管制編號：│1支 │認係口徑4.5mm空氣槍，為中國LISTO│
│    │0000000000號）        │    │NE 廠製，槍號為Z653864 ，以彈簧 │
│    │                      │    │帶動活塞壓縮空氣為發射動力，經以│
│    │                      │    │鉛彈測試三次，其中鉛彈（直徑4.5 │
│    │                      │    │mm、重量0.51 g）最大發射速度為17│
│    │                      │    │7公尺／秒，計算其動能為7.9 焦耳 │
│    │                      │    │，換算其單位面積動能為49焦耳／平│
│    │                      │    │方公分。                        │
├──┼───────────┼──┼────────────────┤
│五  │空氣槍（槍枝管制編號：│1支 │認係口徑4.5mm 空氣槍，為西班牙GA│
│    │0000000000號）        │    │MO廠製，槍號為04-1C-000000-00 ，│
│    │                      │    │以彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射動力│
│    │                      │    │，經以鉛彈測試三次，其中鉛彈（直│
│    │                      │    │徑4.5mm、重量0.51g） 最大發射速 │
│    │                      │    │度為222 公尺／秒，計算其動能為12│
│    │                      │    │焦耳，換算其單位面積動能為75焦耳│
│    │                      │    │／平方公分。                    │
├──┼───────────┼──┼────────────────┤
│六  │空氣槍（槍枝管制編號：│1支 │認係口徑5.5mm 空氣槍，為中國LIST│
│    │0000000000號）        │    │ONE 廠製，槍號為00000000 ，以彈 │
│    │                      │    │簧帶動活塞壓縮空氣為發射動力，經│
│    │                      │    │以鉛彈測試三次，其中鉛彈（直徑5.│
│    │                      │    │5 mm、 重量1.1g）最大發射速度為 │
│    │                      │    │179 公尺／秒，計算其動能為17焦耳│
│    │                      │    │，換算其單位面積動能為71焦耳／平│
│    │                      │    │方公分。                        │
├──┼───────────┼──┼────────────────┤
│七  │空氣槍（槍枝管制編號：│1支 │認係口徑5.5mm 空氣槍，為中國LIST│
│    │0000000000號）        │    │ONE廠製，槍號為00000000 ，以彈簧│
│    │                      │    │帶動活塞壓縮空氣為發射動力 ，經 │
│    │                      │    │以鉛彈測試三次，其中鉛彈（ 直徑 │
│    │                      │    │5.5 mm、重量1.1g）最大發射速度為│
│    │                      │    │150 公尺／秒，計算其動能為12焦耳│
│    │                      │    │，換算其單位面積動能為50焦耳／平│
│    │                      │    │方公分。
├──┼───────────┼──┼────────────────┤
│八  │空氣槍（槍枝管制編號：│1支 │認係口徑4.5mm 空氣槍，為西班牙GA│
│    │0000000000號）        │    │MO廠製，槍號為04-1C-000000-00， │
│    │                      │    │以彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射動力│
│    │                      │    │，經以鉛彈測試三次，其中鉛彈（直│
│    │                      │    │徑4.5mm 、重量0.51g） 最大發射速│
│    │                      │    │度為243 公尺／秒 ，計算其動能為 │
│    │                      │    │15焦耳，換算其單位面積動能為94焦│
│    │                      │    │耳／平方公分。                  │
├──┼───────────┼──┼────────────────┤
│九  │空氣槍（槍枝管制編號：│1支 │認係口徑4.5mm 空氣槍，為土耳其WI│
│    │0000000000號）        │    │NCHESTER廠製，槍號為000000000， │
│    │                      │    │以彈簧帶動活塞壓縮空氣為發射動力│
│    │                      │    │，經以鉛彈測試三次，其中鉛彈（直│
│    │                      │    │徑4.5mm 、重量0.51g） 最大發射速│
│    │                      │    │度為248 公尺／秒，計算其動能為15│
│    │                      │    │ 焦 耳，換算其單位面積動能為94焦│
│    │                      │    │耳／平方公分。                  │
├──┼───────────┼──┼────────────────┤
│十  │空氣槍（槍枝管制編號：│1支 │認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣│
│    │0000000000號）        │    │體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬│
│    │                      │    │彈丸測試三次，其中彈丸（直徑6mm │
│    │                      │    │、重量0.88g） 最大發射速度為114 │
│    │                      │    │公尺／秒，計算其動能為5.7 焦耳，│
│    │                      │    │換算其單位面積動能為20焦耳／平方│
│    │                      │    │公分。                          │
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