臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上重更(一),6,20100330,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上重更(一)字第6號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 歐宇倫律師
張國權律師
連雲呈律師
上 訴 人即
被告之配偶 甲○○
上列上訴人因被告違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣士林地方法院九十七年度重訴緝字第一號，中華民國九十八年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十二年度偵字第八二五０、八七九五、九四九八號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○共同販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如附表所示之毒品，均沒收銷燬之。

事 實

一、乙○○（綽號「澎仔」）與王台存（業經本院以八十三年度上重訴字第九六號判處無期徒刑、褫奪公權終身，並經最高法院駁回上訴而告確定）及綽號「小周」之不詳姓名成年男子，明知海洛因係修正前肅清煙毒條例所規定之毒品（該條例現修正為毒品危害防制條例），為圖獲不法暴利，竟基於共同販賣毒品海洛因之犯意聯絡，先由乙○○於民國八十二年間某日，在不詳地點，自不詳姓名綽號「阿坡」之成年男子處，以總計超過新台幣（下同）六百多萬元之價格，販入毒品海洛因粉磚二十塊；

並由王台存於八十二年八月間某日，託其不知情胞弟王台地（業經本院另案判決無罪確定）轉交票據號碼八０一一六四、面額五百萬元、付款人彰化商業銀行羅東分行、票載發票日八十二年八月二十日之支票一紙予乙○○，以分攤上揭販入毒品海洛因之價款。

乙○○隨即於八十二年八月十九日，在台北市第九信用合作社東湖分社提示該支票，八十二年八月二十三日該五百萬元票款即入乙○○在東湖分社００九八─二二─０四七八七五─０帳戶。

乙○○並於八十二年八月二十日某時，在台北市○○街三三六巷之巷口，先親自將如附表編號二所示五包毒品海洛因其中最大之一包，交予王台存。

王台存恐其妻發現，乃於翌日（二十一日）晚間，將該包毒品海洛因交由其不知情胞妹王台菊保管。

嗣王台存與「小周」擬以每塊毒品海洛因一百一十萬元至一百三十萬元不等之價格尋找買主。

因「小周」尋到買主，王台存遂於八十二年八月三十日凌晨，電知王台菊交還上開代為保管之一包毒品海洛因，王台存隨之放在臺北市○○區○○街三三六巷八號住處。

同日上午九時許，乙○○再委由亦同具有犯意聯絡之李姓與施姓不詳真實名字之成年男子二人，攜帶如附表編號一及附表編號二其餘四包之毒品海洛因，前往王台存上揭吳興街住處。

乙○○前後共交付如附表編號一、二所示之毒品海洛因磚十塊、海洛因粉末五包予王台存。

嗣經該管公務員據報循線於同日晚間八時十分許，在王台存上述住處查獲並扣得海洛因磚十塊及海洛因粉末五包（淨重、純度及純質淨重分別如附表編號一、二所示）。

另經警方策動未涉入上情之王台地轉知乙○○出面投案，乙○○始於王台地陪同下，於同年九月三日下午四時許，將尚未售出如附表編號三所示之毒品海洛因粉磚八塊（淨重、純度及純質淨重如附表編號三所示）放置在臺北縣蘆洲鄉○○路五九巷一０八號三樓之空屋內，乙○○並將此藏放地點以電話聯絡通知警方後，畏罪逃逸。

嗣經警於八十二年九月三日下午六時四十分許，在上址扣得該毒品海洛因粉磚八塊。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣士林地方法院檢察署（八十四年七月一日改制前為臺灣臺北地方法院士林分院檢察處）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，其重點為有關證據之傳聞法則、其例外、交互詰問運作方式與共同被告之調查證據或辯論程序之分離、調查共同被告時，證人程序之準用等重大變革。

而立法者為因應此一變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第七條之三，以為已繫屬各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。

該條明定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。

但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。

所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「…但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。

故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，…」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。

故修法前第一、二審法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依前揭第七條之三但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。

又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。

故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力（參照最高法院九十四年度台上字第五九四一號判決意旨）。

是本件雖有部分警詢、偵查、審理程序係於上開刑事訴訟法修正公布前所為，惟其相關證據仍應依現行刑事訴訟法認定其證據能力。

經查：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。

證人即同案被告王台存於警詢中之陳述，及證人王台地、王台菊於警詢中之陳述，雖經上訴人即被告乙○○爭執其證據能力（見本院卷第八五頁反面），惟王台存、王台地嗣經原審以證人身分傳訊到庭所為之證述（見原審卷㈠第一一一至一二０、二五六至二六四頁），與其等於前揭警詢中所述內容不符部分，本院參酌上揭證人於警詢作成之情況，當時距案發時間較短，記憶較為清晰，且外界較無時間介入或干擾，亦無不當取供之情形，認其等先前警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，認均應有證據能力。

又證人王台菊係針對系爭附表編號二其中一包毒品海洛因置放伊住家之事實而為證述，且伊所為之證述與證人王台存之供述相符，亦無就被告是否涉及參與共同販賣毒品之犯行而為證述；

況證人王台菊此部分之證述尚經原審於另案中為調查（見重訴字第二二號卷第一八八至一八九頁），是被告就證人王台菊於警訊之證述證據能力為爭執，自無理由。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是證人王台存、王台地、王台菊於偵查中之證述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，亦均得作為證據。

又九十二年九月一日前仍有效施行之刑事訴訟法本於職權主義之效能，凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人或未經具結之證人等陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷（參最高法院九十五年度台上字第六六二九號判決意旨）。

是上揭證人若以犯罪嫌疑人之身分為供述，自無庸具結；

若以證人身分於偵查中之證述，雖未經具結，依前揭說明，彼等之供述均有證據能力，不生修正後刑事訴訟法第一百五十八條之三未經具結之證言，不得作為證據之問題，併為敘明。

三、證人王台存、王台地於原審八十二年度重訴字第二二號及本院八十三年度上重訴字第九六號案件等歷次法官訊問及審判中，以被告身分於法院所為之陳述；

證人鄭天安於原審八十二年度重訴字第二二號及原審八十九年度重訴緝字第一號案件之證述，暨證人王台存、王台地以證人身分於原審八十九年度重訴緝字第一號案件所為之證述，均係其等於本案審判外對法官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項，均得為證據。

四、扣案如附表編號一至三之海洛因磚合計十八塊、海洛因粉末五包，均屬物證，並非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經偵辦員警合法取得，自具有證據能力。

五、本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告矢口否認上揭犯行，辯稱：我是在八十年左右認識王台存，我頂多跟他見過三次面，我是與王台地比較熟，我跟王台存只是點頭之交。

對於扣案海洛因來源我都不清楚。

王台存有說毒品是「阿澎」，我是要問「阿澎」是否就是「阿坡」，只有他最清楚這個事情。

姓李、姓施的人，到底是杜撰的，還是王台存認識的人我不清楚，王台存有提到是他弟弟的朋友，他不知道是誰，他只有知道是姓施、姓李，他說的話都含含糊糊。

海洛因磚部分，王台存說每塊可以賣一百一到一百三十萬元，這我不清楚。

查扣之海洛因磚，我沒有錢可以買，當時他們借錢給我做生意，要做這種生意是要有錢人才可以做。

我存摺匯款五百萬元，就是他們借錢給我做生意，支票是王台地轉交給我的。

我與王台存不熟，怎麼可能交東西給他，我與這件事情無關云云（見本院卷第一０八頁反面至一０九頁）。

經查：㈠八十二年八月三十日下午八時四十分許，警方持檢察官簽發之搜索票，進入王台存位於台北市○○區○○街三三六巷八號住處，扣得海洛因磚十塊及海洛因粉末五包，有該搜索票及搜索扣押證明筆錄各一份在卷可佐（見偵字第九四九八號卷第三二、三六頁）。

又上開扣得之毒品經鑑定結果，確均屬第一級毒品海洛因（淨重、純度及純質淨重詳見附表編號一、二），有法務部調查局八十二年十一月五日陸字第八二一一一一七五號、八十二年十月二十九日陸字第八二一０九二四八號檢驗通知書可參（見原審重訴字第二二號卷第四二、四七頁）。

㈡八十二年九月三日下午十六時許，警方依綽號「澎仔」，自稱本名「乙○○」之人以電話聯絡，前往台北縣蘆洲鄉○○路五九巷一０八號三樓客廳廁所天花板內，起出海洛因八塊，有該電話紀錄及扣押證明筆錄各一份可憑（見偵字第九四九八號卷第四０、四一頁）。

又上開扣得之毒品經鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因（淨重、純度及純質淨重詳見附表編號三），有法務部調查局八十二年十月二十七日陸字第八二一０八五一二號檢驗通知書足憑（見原審重訴字第二二號卷第四三頁）。

㈢在王台存住處查獲之毒品來源：⒈證人王台存於⑴警詢稱：這些海洛因是我弟弟王台地的朋友綽號「澎仔」寄放的。

由姓施、姓李二位不詳姓名男子，於三十日早上九時許拿到我家裡寄放的。

…當時我知道「澎仔」走私進口一批海洛因，我的朋友綽號「小周」之人，就在外面尋找買主，因「小周」告知我找到買主了，所以「澎仔」準備出售該批毒品，才將毒品請人送來。

「小周」對外販賣海洛因的價錢是每塊一百一十萬至一百三十萬元不等。

…據我瞭解「澎仔」交與我的海洛因價值應該是六百多萬元等語（見偵字第八二五０號卷第三至七、二０頁）。

⑵偵查中稱：查獲的毒品是八十二年八月三十日早上，一位李先生及施先生送到我家的，貨主是一位綽號「澎仔」的男子，他是我弟弟的朋友。

…我有將一點點海洛因藏放在我妹妹王台菊家。

海洛因進價多少我不知道，賣出市價約一百萬元至一百二十萬元。

…放在王台菊住處約一星期左右。

綽號「澎仔」是照片上這位男子，名字叫乙○○，他是我弟弟的朋友。

…放在王台菊家的毒品只有一小袋等語（見偵字第八二五０號卷第一四至一七、二七頁反面、二八、三六頁）。

⑶於原審另案稱：我住處查獲的毒品是乙○○寄放的。

…搜索到的五包塑膠袋裝，其中有一包是裝在奶粉瓶裡，另一包是放在浴室我太太用的衛生棉裡，其餘的均是在旅行袋裡查獲的。

我所謂的旅行袋是當天早上一個姓施及姓李的拿來寄放的。

…八月二十日乙○○來找我說寄放東西在我這裡，我知道是海洛因因我本身也有使用，所以我就沒拒絕，然後我因怕我太太知道，就拿到王台菊那裡去寄放。

而後到案發當日早上，李的及施的拿旅行袋來寄放。

王台菊那邊我放了約七天左右，到案發前一天晚上一點多，我才打電話叫她送過來。

…（問：你交給王台菊何物？）我交給王台菊的是扣案五小包內其中最大包的那一包。

那一包是「澎仔」放在我那邊的。

提示的照片是乙○○，亦是「澎仔」，絕對無誤。

他於八十二年八月二十日在吳興街三三六巷巷口交給我，他叫我幫他保管一下，同一天或隔天晚上我就交到王台菊住處。

發生事情時我不是很清楚乙○○本名，只稱「澎仔」等語（見原審重訴字第二二號卷第九、三四至三五頁反面、一六八頁反面、一六九、一七二頁）。

⑷於被告第一次緝獲時在原審證稱：當時我被抓的時候，我在警局打電話給我弟弟請他幫我找乙○○。

因是乙○○把毒品放在我這裡的。

當時我知道他叫乙○○，但我不願直接說，因他仍欠我五百萬元，所以警察的筆錄內是記載「澎仔」，我是用台語說的。

檢察官那邊我還是說「澎仔」，到了法院我說是乙○○的毒品，因為事實上東西就是他的等語（見原審八十九年重訴緝字第一號卷第一０九、一一０頁）。

⒉證人王台菊於⑴警詢稱：約在八十二年八月二十一日二十三時左右，王台存到我的住處，將一塑膠袋內裝的東西，要我拿到我的住所存放，我把它藏在我房間的浴室內，我不知道是海洛因。

之後王台存於八十二年八月三十日零時三十分打電話到我家，要我將存放在我家的東西送到他吳興街的住所，我當面交給他本人親收。

警方於王台存住處查獲之物，不是我送到王台存處的東西，我送去的是用小塑膠袋裝的，好像你們六法全書之三分之二大小等語（見偵字第八二五０號卷第八、九頁）。

⑵於偵查中證稱：我不知道王台存交給我的是毒品，只是一小包等語（見偵字第八二五０號卷第三九頁反面）。

⑶於原審另案證稱：八月二十一日晚上十點，我哥哥拿了一個小袋子給我，說袋子係一般之塑膠袋，交給我時說「把東西放好」。

…八月二十九日晚上十二點多他打電話叫我將東西拿給他。

…王台存在八月二十一日晚上在我家樓下旁交給我，用一個塑膠袋裝起來，大小約與印台那麼大，我感覺裏邊有東西等語（見原審重訴字第二二號卷第九六、一八八、一八九頁）。

⒊證人王台地於⑴警詢稱：你們提示的相片就是「澎仔」沒錯，他的真實姓名是乙○○等語（見偵字第九四九八號卷第一七頁反面）。

⑵於原審另案稱：是王台菊告訴我王台存被抓，王台菊告訴我海洛因是「澎仔」交給王台存，她叫我找「澎仔」。

我在警訊筆錄所言實在，警方沒有刑求我。

…案發後我碰到乙○○，乙○○告訴我說海洛因是他放在我哥哥王台存處等語（見原審重訴字第二二號卷第一八九頁反面、一九０頁反面）。

⒋證人鄭天安於原審另案證述：「澎仔」是王台地說出其稱乙○○，才知他的名字（見原審重訴字第二二號卷第一００頁反面）；

於原審另案證述：當時檢察官說王台地可以找到拿貨給王台存的人，所以才去找王台地，詳細情形因時間太久已記不得了，我只記得如何策動什麼人交出什麼東西。

筆錄內之「澎仔」是乙○○，這是王台地說的，我當時確實有根據王台地說的去找到東西。

我沒有辦法記得八十三年之「澎仔」是如何發音，依我們辦案應該是以台語發音等語（見原審八十九年重訴緝字第一號卷第九四、九五頁）。

㈣在台北縣蘆洲鄉查獲之毒品來源：⒈證人王台地於⑴警詢中證稱：我哥哥發生事情以後，我曾經當面問過乙○○，事後他將所剩餘之海洛因交予警方。

因他打電話給貴隊時，我就在他旁邊。

…我可以確定是這八塊海洛因磚沒錯，因為這八塊都是我看過的雙獅地球標海洛因磚，而且包裝、外觀完全一樣，其中有一塊有被膠帶黏貼在上面，我可以確定就是這八塊。

我只是約略從乙○○口中知道，這批貨共有二十塊海洛因磚，他是向一個綽號「阿坡」男子拿的。

…我陪乙○○去基隆大香港別墅取出八塊海洛因磚，後坐計程車到台北縣蘆洲鄉○○路五九巷一０八號下車，我在附近並未上樓，而由乙○○先將毒品放置無人居住的屋內，再由乙○○打電話告訴王隊長放置毒品處，我和乙○○在附近觀看，直到王隊長等人將毒品取走，我才離開等語（見偵字第九四九八號卷第一七頁反面、一八頁正反面、二二頁）。

⑵於偵查中證稱：是市刑大找我，叫我去找乙○○，乙○○再交出來的。

…我找到乙○○，約他在伯爵賓館見面，我就向他說如果有毒品要趕快交出來給警方，後來我們就到基隆的大香港別墅，由乙○○取出剩下的海洛因磚八塊，我們二人就坐車到蘆洲，將毒品放在該處，再由乙○○打電話通知偵六隊人員到該處將毒品取出等語（見偵字第八二五０號卷第三五頁反面，偵字第八七九五號卷第二二頁反面至二三頁）。

⑶於原審另案中稱：因市刑大一定要我交出東西，我才去找乙○○，我就一步步照警方之指示，最後我把東西放在蘆洲再電知警方前去取貨。

…我在警詢筆錄所言實在，警察沒有刑求我等語（見原審重訴字第二二號卷第三六頁反面至三七、一八九頁反面）。

⑷於被告第二次緝獲後於原審證稱：在案發時已認識被告很多年了，他當時在作流氓，我也在作流氓。

王台存被抓的時候被收押禁見，我在外面，王台存透過檢察官要我找被告，王台存是說被告的綽號「澎仔」。

後來我有去找被告取出海洛因粉磚八塊，放在台北縣蘆洲市○○路五九巷一０八號三樓，確實是我和被告從基隆拿出來的。

…是被告自己打公共電話跟警察說放的地點，我跟他在一起。

起獲時，我跟被告在現場，但沒有跟警方碰面等語（見原審九十七年度重訴緝字第一號卷㈠第二五八、二六０、二六二頁）。

⒉證人鄭天安於原審另案證述：「澎仔」打電話來說其係乙○○，並說東西放何處，我們據其指述之處查出確有八塊磚（指海洛因）等語（見原審重訴字第二二號卷第一００頁反面）。

㈤證人王台存於⒈原審另案中稱：（問：銀行戶現有幾個？）我均用現金或公司票，很少用銀行帳戶。

我與乙○○無金錢往來。

王台地與乙○○應該沒有金錢往來。

我做木材生意與乙○○亦無金錢往來等語（見原審重訴卷第二二二頁反面、二二三頁）。

⒉於被告第一次緝獲時於原審證稱：八十二年時乙○○跟我借五百萬元，我有一張八十二年八月二十日彰化銀行羅東分行的客票五百萬元，我就請我弟弟轉交這張票給乙○○。

我自己住的房子也貸款三百萬元，本來這五百萬元是我要還貸款的。

他說他會找一棟房子來辦貸款把錢還我，但後來並沒有還，所以他就把毒品押在我那邊，我後來是要請「小周」幫我看這毒品價值多少，就被警察循線查獲。

當時被告說毒品有這個價值，他會還我錢，海洛因是他叫別人拿來放在我家的，我與他是好幾年的舊識，我催他還錢時，他才叫人拿海洛因過來讓我安心等語（見原審八十九年重訴緝字第一號卷第一一一頁）。

⒊於被告第二次緝獲時於原審證稱：我跟被告不是很熟，在查獲之前已認識幾年，被告有欠我五百萬元債務，在查獲當時，我在警詢及偵查中交代毒品所有人時，都說是「澎仔」，是因為我平時都是叫在庭的被告「澎仔」。

我認為是「澎仔」託人拿來，因為我們兩人有五百萬元的金錢關係，當時沒有其他人欠我錢，我猜是他拿海洛因抵債。

（問：東西交給你之後，你為何會擺在房間內，並沒有藏起來？）我本身沒有碰毒品，我也沒有想過這種事情會發生。

…我一直認為東西是乙○○的。

被告跟我借錢之後，並沒有以電話或見面跟我討論過要拿海洛因抵債的事。

時間到他要還錢，他沒錢，我催錢，但沒有討論海洛因抵債的部分。

…（問：被告為何跟你借五百萬元？）那時候他缺錢，所以他跟我借五百萬元，我為了賺取利息，將我宜蘭的支票給他，錢在八十二年八月二十日左右也領走了。

我跟他沒有太深交情。

…被告應該就是要以查扣的毒品抵債，要不然沒有理由從八十二年到現在都不還五百萬元債務。

我在警詢講小周到我家談及毒品買賣情形不實在，還有毒品的價錢也是不實在，價錢都是警察自己講的等語（見原審九十七年度重訴緝字第一號卷㈠第一一一至一二０頁）。

㈥被告於⒈第一次通緝到案時，於原審稱：（問：對檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）我拒絕陳述。

（問：是否在八十二年間向綽號阿坡買海洛因磚二十塊？）不語。

我主張對本案拒絕陳述。

等我和律師商量後再陳述。

…我於八十二年十月十七日從香港到大陸，一直到今年（八十九年）九月十四日才回國，因為我的證件都過期，所以沒有回來。

…我與王台存、王台地根本不認識，那些事情我都不清楚等語（見原審八十九年重訴緝字第一號卷第一九、四八、六五頁）。

⒉於第二次緝獲時於原審稱：（問：之後為何沒有到庭？）我和王台地有金錢糾紛，我欠他幾百萬元，我來開庭他會向我要錢。

…我雖然認識王台存、王台地，但是我不知道有起訴書的事情，我在八十二年十月十七日出國後，在八十三年初王台地打電話給我說發生事情，向我要錢。

我沒有繳出海洛因。

…證人王台存所言不實，五百萬元是他弟弟拿來投資做冷凍廠的，不是我欠他的錢，他家及八十二年九月三日查獲的海洛因跟我無關。

…八十二年八月我在賣海鮮。

因我是跟基隆一個朋友做的，錢都是他在管理，我只在九信、陽信銀行有帳戶。

期間我只有收過一張票，是王台地拿給我的票，那時我與王台地在菲律賓要投資冷凍工廠，他拿五百萬元的票，我有存入帳戶。

後來沒有蓋成冷凍工廠，五百萬元也沒有處理，因發生這件事情，後來亂掉了。

…（問：五百萬元到底是哪一個銀行？）在東湖國小附近的九信還是五信我忘記了，是否康寧路不確定。

…應該是九信不是五信。

…我跟王台存、王台地他們只有錢的糾紛而已，他們把我拖下水，毒品不是我的。

我跟王台存認識約二年，沒有講超過一分鐘的話，八十二年四月三日我出國，他跟我說可以去菲律賓做生意他匯錢給我，是要做冷凍生意，資金都是王台地給我的，後來我們的資金沒有釐清，所以王台地、王台存他們對我有怨恨。

…我八十二年八月二十五日去香港一天是去匯錢到菲律賓，因為台灣沒有門路可以匯錢到菲律賓。

…我與王台存沒有借款關係，是王台地借我錢的。

我沒有跟王台地合資冷凍食品，是他幫助我，後來做急速冷凍生意，需要資金，他就借我，這五百萬元就是他借我的。

（問：後來如何開始向你要錢？）事發後王台地到茶館找我的時候說要跟我要錢，我說錢已經匯出去，後來有人去茶館告訴我要我逃越遠越好，我就出國去大陸六、七年，二千年時我才回國。

…八十二年八月時我沒有施用毒品，約九十一年的時候我才開始施用毒品等語（見原審九十七年度重訴緝字第一號卷㈠第六、二四、一二０、一五二、一五三、二一一、二六四頁，卷㈡第二、四、九、一０、一二、一五、一六頁）。

⒊於本院前審稱：我跟他們二兄弟只是金錢關係，他們誣指我販賣毒品等語（見上訴卷第八九頁反面）。

㈦證人王台地於被告第二次緝獲時於原審證稱：（問：為什麼被告願意把那麼多錢的海洛因磚交給王台存？）因為有借貸關係，之前我有借被告一百萬元給他去菲律賓買魚，後來他又跟我哥哥王台存借五百萬元，那時王台存在緬甸做木材生意，我在士商路做拖吊場，我帶被告去向我哥哥借五百萬元，被告常常在賭博。

（問：被告借五百萬作何用？）不清楚，大概是賭博。

五百萬元開台支或現金票我忘了，有兌現，那張支票是宜蘭跟我們合夥的木材商開給我們的。

…我帶被告去王台存那邊去借五百萬元，因之前我做錢莊，有借被告一百萬元買魚，被告因為我的關係才去找王台存借錢等語（見原審九十七年度重訴緝字第一號卷㈠第二五九、二六二頁）。

㈧被告於八十一年十月三日至八十二年十月十七日止入出境紀錄一紙（見原審重訴字第二二號卷第五二頁）。

㈨證人王台存於八十二年八月間某日，交付票據號碼八０一一六四、面額五百萬元、付款人彰化商業銀行羅東分行、票載發票日八十二年八月二十日之支票一紙予被告，被告於八十二年八月十九日，在台北市第九信用合作社東湖分社提示請求付款，八十二年八月二十三日該五百萬元票款即入乙○○在東湖分社００九八─二二─０四七八七五─０帳戶，此有被告提出台北市第九信用合作社存摺影本可佐（見原審九十七年度重訴緝字第一號卷㈠第二七七至二八０頁）。

㈩證人王台存於八十二年八月三十日為警查獲時之尿液，經鑑定結果：未檢出煙毒品嗎啡，亦未檢出麻醉藥品甲基安非他命等成分，有內政部警政署刑事警察局八十二年九月七日刑鑑字第三三一六號鑑驗通知書一份可參（見偵字第八二五０號卷第二一頁）。

綜上，依證人王台存、王台菊所言，在證人王台存住處查扣如附表編號一、二所示之毒品海洛因，其中附表編號二所示之五包毒品海洛因中最大包的那一包，為被告於八十二年八月二十日某時親自交予王台存，王台存隨即於翌日（二十一日）晚間，將該包毒品海洛因交由其胞妹王台菊保管，至同年月三十日凌晨一點左右，始由王台菊送還王台存住處；

另如附表編號一所示之毒品海洛因及如附表編號二所示其餘之四包毒品海洛因，則係被告託李姓及施姓男子於八十二年八月三十日查獲當日早上九時送至王台存住處。

至證人王台存雖於警詢中曾供稱：「這些毒品存放我家之前，曾存放在我胞妹王台菊住處，八月三十日零時三十分，我打電話給她，她才將手提袋內的毒品送到我家給我」云云；

惟如上所述，證人王台存另於原審明確供稱：我交給王台菊的是扣案五小包中最大包的那一包。

那一包是「澎仔」放在我那邊的等語，並參酌證人王台菊上揭證述，足徵扣案如附表一、二所示之毒品海洛因，其中僅附表編號二所示之五包毒品海洛因中最大包的那一包，曾由證人王台存交由證人王台菊保管，並非如附表編號一、二所示之毒品海洛因均曾交由證人王台菊保管，附此敘明。

再依證人王台地、鄭天安所言，如附表編號三所示之毒品海洛因，係警方依被告在電話中所供藏放地點，而在臺北縣蘆洲鄉○○路五九巷一０八號三樓之空屋內查獲。

是依證人王台存之供述，顯指扣案如附表編號一、二所示之毒品海洛因均係被告所交付；

而依證人王台地之證述，則指稱如附表編號三所示之毒品海洛因係被告供出藏放之地點而查獲。

故本案審究之重點，在於證人王台存、王台地上揭指稱扣案如附表所示之毒品係被告所交付或供出藏放地點之證詞是否可信。

⒈按被告雖一再否認扣案之毒品與其有關，然被告於第一次被緝獲到案時，就檢察官之起訴事實，表達拒絕陳述之意，並表明不認識證人王台存、王台地；

嗣於第二次被緝獲到案時，始表明認識王氏兄弟。

惟衡之常情，倘扣案之毒品與被告無涉，被告於第一次被緝獲到案時，應會據理抗辯，豈有拒絕陳述，放棄辯解機會之理？再者，被告若與證人王台存所涉之毒品案件無關，何須一度否認與王氏兄弟互相認識？是依被告第一次被緝獲到案時之陳述行為，顯見被告係刻意切割其與本案之關係。

⒉再依被告提出之台北市第九信用合作社存摺影本，並參酌證人王台存上開證稱其有一張彰化銀行羅東分行的客票五百萬元，請其胞弟轉交支票給被告；

暨證人王台地證稱被告向王台存借五百萬元等語，堪認被告與證人王台存間確有五百萬元之資金關係。

惟證人王台存先於原審另案中稱與被告間無資金關係云云，之後於被告第一次緝獲時，改稱被告向伊借五百萬元云云。

證人王台地於被告第二次緝獲時於原審稱，被告向王台存借五百萬元，用途或係賭博所用云云。

被告於第二次緝獲時則先稱：伊欠王台地幾百萬元云云；

再改稱：五百萬元是與王台地要投資做冷凍廠的，不是伊欠他的錢云云；

又改稱：是王台地借伊錢的，伊沒有跟王台地合資做冷凍食品云云。

依上，被告與證人王台存間是否有資金關係？提供資金之目的為何？及借貸人究為何人？雙方說詞均不相一致，其中顯有隱情。

蓋被告與王台存於本件案發時，均是三、四十歲之人，已有相當程度的社會歷練，而五百萬元係一龐大數目，交付該款項之目的為何，應為被告與王台存間所明知，豈有說法諸多分歧之理？準此，足徵被告與王台存間均刻意隱瞞王台存交付該五百萬元之真正目的；

而被告為迴避捲入王台存所涉毒品案件，故虛稱該五百萬元係向證人王台地所借或王台地所投資；

且證人王台地所述被告向王台存借五百萬元，用途或係賭博所用云云，應係迴護之詞。

⒊又觀證人王台存交付五百萬元予被告，若係借貸關係，何以雙方並未簽立借據，亦未約定還款日期？若係一般合法之投資款項，何以雙方亦未訂立書面契約以明投資內容？準此，所謂該五百萬元係借貸或一般合法投資關係云云，均屬不可信。

退而言之，縱該五百萬元係屬借貸或一般合法投資款項，衡情證人王台存亦無在交付該款項後一星期內即予催討或因催討無著而挾怨攀指扣案毒品海洛因係被告所交付之理！蓋其須冒被告因遭其誣陷而拒絕返還該五百萬元之風險，此乃至愚者所不為也。

準此，堪信證人王台存顯無因被告間之資金關係而誣指被告交付毒品海洛因之動機。

是證人王台存所供附表編號一、二所示之毒品海洛因係被告所交付及證人王台地所述附表編號三所示之毒品海洛因係被告供出藏放之地點而查獲等情，堪信為真。

⒋另酌證人王台存供稱被告託人拿來毒品海洛因，係因其與被告間有五百萬元的金錢關係，其猜被告拿海洛因抵債等語，足徵該五百萬元與被告交付如附表編號一、二所示之毒品海洛因間，具有相當關連性。

惟被告若純係為以附表編號一、二所示毒品海洛因作為抵債之用，倘證人王台存並無任何買賣意圖，則該毒品海洛因對其而言如同垃圾一般，有何價值可言？是被告交付如附表編號一、二所示之毒品海洛因予證人王台存，顯非供抵償之用。

⒌復參證人王台存於原審自承及其驗尿報告均顯示伊未有施用毒品習慣，而被告於原審亦自承伊於案發當時未使用毒品，則雙方何來單純持有扣案毒品之動機？縱被告或證人王台存事後得以證明二人於案發當時有吸食毒品習慣，然以扣案毒品重量之多，亦超越一般施用之人之存量習慣，此豈不增加為警查獲之風險？是扣案之毒品海洛因，亦非供被告或證人王台存自行施用。

⒍如上所述，被告與證人王台存間五百萬元之資金關係，且難認係借貸關係或一般合法之投資款項，並參酌證人王台存所言其交付該五百萬元予被告時，其係在「自己住的房子有貸款三百萬元，這五百萬元本來是還貸款」的經濟拮据處境下所為，衡情倘證人王台存交付該五百萬元予被告時，若非存有以該五百萬元以獲取暴利之意圖，其何須讓自己之經濟狀況陷入如此窘境？再者，觀諸該五百萬元支票係於八十二年八月十九日交由台北市第九信用合作社託收，票款則於同年月二十三日兌現入被告之帳戶，對照如附表編號二所示之五包毒品海洛因中最大包的那一包，被告係於八十二年八月二十日某時親自交予王台存，另如附表編號一所示之毒品海洛因及如附表編號二所示其餘之四包毒品海洛因，則係被告託李姓及施姓男子於八十二八月三十日早上九時送至王台存住處等情，顯示被告係取得上開支票而於八十二年八月十九日交由台北市第九信用合作社託收，被告隨即於翌日（二十日）交付如附表編號二所示之五包毒品海洛因中最大包的那一包予王台存；

嗣該票款於八十二年八月二十三日兌現入被告之帳戶後，被告隨後於同年月三十日交付如附表編號一所示之毒品海洛因及如附表編號二所示其餘之四包毒品海洛因予證人王台存，在在顯示，證人王台存交付該五百萬元與被告交付如附表編號一、二所之毒品海洛因間存有密切關連性。

復依證人王台存所供被告交其之海洛因價值應該是六百多萬元等，並參酌證人王台存交付被告之五百萬元既非借貸，亦非一般合法投資款項，綜上各節所述，堪認證人王台存交付被告之五百萬元，應係分攤被告販入如附表所示毒品海洛因之價款。

⒎按依扣案毒品海洛因之數量，在毒品交易市場，顯具有高額價值，衡情被告不可能無償取得該毒品，是被告應係向他販入，自堪認定。

又被告所費不貲，且販入扣案之毒品海洛因，尚須冒被查獲之風險，由此足徵被告販入扣案之毒品海洛因時，其主觀上必具販賣而營利之意圖。

⒏據上所述，可見被告上揭辯詞，顯屬為自己飾卸之詞；

證人王台存、王台地事後以該毒品僅係借款五百萬元之抵押物，並非要販賣云云，亦屬為被告脫罪之詞，均難以採信。

按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而有其獨特交易管道，且無公定價格，因而每次買賣價量，可能因雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；

且毒品可任意分裝，販賣之人自可以賣出價格高於買入價格之價差方式或以賣出價格雖與買入價格相同但減少賣出數量之量差方式牟利。

再者，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對查緝毒品之工作，無不嚴加執行，而販賣或轉讓毒品均屬重罪，一般持有毒品之人，若無利可圖，當無輕易將毒品轉讓他人，徒增被查獲風險之理。

因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，但其販賣目的在意圖營利則同一。

是被告因否認有販賣毒品海洛因之事實，自無從查得其買入之價格與欲賣與「小周」所找到之買主之價格，而計算其將獲得之具體利潤。

惟被告與證人王台存欲將毒品海洛因賣與「小周」所找之買主，渠等自當以價差或量差方式從中賺取差額利潤，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。

是被告意圖營利而販賣毒品海洛，已臻灼然。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

至被告於本院審理時，雖聲請傳喚證人王台存、王台地、王台菊、鄭天安、賴石萬云云（見本院卷第八六頁）。

惟按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，為刑事訴訟法第一百九十六條所明文規定。

證人王台存、王台地，業經原審前後以證人身分傳訊，且於訊問時予當事人詰問之機會（見原審九十七年度重訴緝字第一號卷㈠第一一０至一二０、二五四至二六五頁），證人王台存、王台地各自陳述明確，別無訊問之必要，依上開規定，自不得再行傳喚。

再被告聲請傳訊證人鄭天安、賴石萬二人無非擬證明查獲上開八塊海洛因磚之屋是否為空屋，惟上開查獲地點臺北縣蘆洲鄉○○路五九巷一０八號三樓於查獲時為空屋，有扣押證明筆錄在卷可考（見偵字第九四九八號卷第四一頁），而該屋既屬空屋，自是無人居住，證人即查獲警員鄭天安及原所有權人賴石萬案發時均未設籍或居住於該屋，況證人鄭天安於原審另案證述時已表明對詳細情形已因時間太久不記得了，自無再為傳喚之必要。

又證人王台菊僅知證人王台存曾於八十二年八月二十一日晚間交付予一包東西存放，對於該包東西之緣由或細節並不知情，自亦無傳喚之必要。

另被告於本案辯論終結後具狀稱台灣台北監獄主任管理員蔡明雄曾幫助王台地傳話，要求被告扛起販賣毒品犯行，且王台地匯款十萬元予被告，要求被告扛起販賣毒品犯行；

被告辯護人亦具狀稱王台地請託蔡明雄，將毒品推給一已逝世綽號「豬哥」之人，且王台地於九十八年八月三日，以其同居人施柏薇名義，匯十萬元至被告之子林鼎超郵局帳戶內，作為支付律師費，要求被告繼續附和王台存、王台地之說法，把毒品罪擔起來，因而聲請再開辯論云云。

惟證人王台存、王台地所涉本件毒品案件，均已判決確定，渠二人自無要求被告將扣案之毒品推給綽號「豬哥」之必要。

又扣案如附表編號三所示之毒品，係王台地策動被告交出，王台地若因內疚而匯十萬元入被告之子林鼎超之帳戶，要幫被告支付律師費，此亦屬人情之常。

是被告及其辯護人聲請再開辯論，以傳訊蔡明雄、王台地，自無必要，併予敘明。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。

經查：㈠本件被告行為後，肅清煙毒條例業已於八十七年五月二十日修正公布為毒品危害防制條例，並於八十七年五月二十二日生效施行。

販賣海洛因之行為，肅清煙毒條例第五條第一項之法定刑為死刑或無期徒刑；

毒品危害防制條例第四條第一項之法定刑除死刑、無期徒刑外，處無期徒刑者，尚得併科新臺幣一千萬元以下之罰金；

再毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正，於九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，新舊法之法定刑度完全相同；

於九十八年五月二十日修正公布施行之毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，有關罰金刑度部分，業已提高為新台幣二千萬元以下罰金。

比較前揭行為時法之肅清煙毒條例及中間法、裁判時法之毒品危害防制條例，自以肅清煙毒條例第五條第一項之法定刑度較輕，依刑法第二條第一項前段規定，應適用被告行為時之肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪處斷，較有利於被告。

㈡刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，於九十四年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。

其中刑法第二十八條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

而本件被告所實行犯行，不論依修正前刑法第二十八條規定或修正後刑法第二十八條之規定，均為共同正犯，自應適用裁判時法律即修正後之刑法第二十八條規定。

三、按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成；

故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有販賣營利之意圖，始足當之（最高法院九十五年度台上字第五０一四號、九十二年度台上字第五九二０號判決意旨參照）。

如上所述，被告販入毒品海洛因，雖未及賣出，惟其確有營利意圖甚明。

核被告所為，係犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪。

其持有海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

其與王台存、綽號「小周」、施姓、李姓等真實姓名年籍不詳成年男子間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、原審據以論科，固非無見。惟：㈠被告係先後分二次交付毒品海洛因予王台存，第一次於八十二年八月二十日某時，在台北市○○街三三六巷之巷口，由被告親自將如附表編號二因其中最大之一包毒品海洛因交予王台存；

第二次於八十二年八月三十日上午九時許，被告委由李姓與施姓不詳真實名字之成年男子二人，攜帶如附表編號一及附表編號二其餘四包之毒品海洛因，前往王台存上揭吳興街住處；

原審誤認在王台存住處所扣得如附表編號一、二所示之毒品海洛因均為李姓及施姓之成年男子先後送至王台存住處，且第一次係八十二年八月二日某時，尚有未合；

㈡又原審既認被告係共同正犯，則扣案毒品縱於共同正犯中一人之案件下諭知沒收銷燬，並已執行完畢，亦應於被告所犯案件下諭知沒收銷燬，原審未為，自有不當。

被告及其配偶以否認被告犯行為由上訴，雖無理由，業如前述，然原審判決既有上揭未洽之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告販賣之毒品海洛因，數量合計高達七千六百一十五點五八公克，縱以純質淨重仍高達四千六百二十八點七六公克，若流入市面，其遺毒難以估計，對於國家、社會所造成之危害甚鉅；

並參酌被告於本案犯罪後逃亡多年，二度經通緝，犯後態度不佳，惟尚知繳出餘額之毒品海洛因粉磚八塊等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終身。

又扣案如附表所示之毒品海洛因合計七千六百十五點五八公克，應依修正前肅清煙毒條例第十二條前段規定諭知沒收並銷燬之。

至扣案之磅秤一個，經被告及證人王台存均堅詞否認屬供本案販賣海洛因所用之物（見偵字第八二五０號卷第四頁反面），復無其他積極證據可憑，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第三十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王聰明
法 官 陳世宗
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉如
中 華 民 國 99 年 4 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前肅清煙毒條例第五條：
販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
販賣、運輸、製造抵癮物品或販賣，運輸罌粟種子者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
販賣、運輸、製造專供製造或施用煙毒之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
意圖製造鴉片而栽種罌粟者，處死刑或無期徒刑。
附表：
┌──┬──────┬──────┬───┬──────┐
│編號│海洛因之數量│  合計淨重  │ 純度 │合計純質淨重│
├──┼──────┼──────┼───┼──────┤
│ 一 │磚狀10塊    │2438.53 公克│ 53.7%│1309.49 公克│
├──┼──────┼──────┼───┼──────┤
│ 二 │粉末狀5包   │1937.85 公克│ 61.8%│1197.59 公克│
├──┼──────┼──────┼───┼──────┤
│ 三 │磚狀8塊     │3239.20 公克│ 65.5%│2121.68 公克│
└──┴──────┴──────┴───┴──────┘