臺灣高等法院刑事-TPHM,99,抗,1467,20101222,1

臺灣高等法院刑事裁定 99年度抗字第1467號
抗 告 人
即 受刑人 林文俊
上列抗告人因聲請更定其刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國99年10月28日裁定（99年度聲字第3490號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：本件受刑人林文俊因犯毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以97年聲字第823號定應執行有期徒刑1年7月並已執行完畢（自96年12月9日入監，因縮短刑期於98年6月24日出監），刑滿後於98年7月22日又犯毒品危害防制條例罪，經臺灣桃園地方法院以99年度簡字第27號判處有刑徒刑3月，於99年3月22日確定在案。

核受刑人再次犯罪之情形與累犯之要件相符，且於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定等語。

二、原裁定意旨略以：受刑人林文俊前因搶奪等案件，經臺灣桃園地方法院87年度訴字第1223號判決應執行有期徒刑1年8月，又因毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院92年度壢簡字第949號判決有期徒刑5月，又因毒品危害防制條例經臺灣桃園地方法院93年度壢簡字第260號判決判處有期徒刑5月，以上3罪接續執行，於95年1月5日經縮短刑期假釋出監，嗣因案撤銷前開假釋，於96年3月2日入監執行殘刑6月16日，於96年9月17日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官96年執更乙字第143號執行指揮書在卷可稽。

又受刑人於前揭有期徒刑執行完畢後5年內之98年7月22日，因故意再犯毒品危害防制條例第11條第1項之罪，經臺灣桃園地方法院以99年度簡字第27號判決判處有期徒刑3月確定在案，但漏未依累犯之規定加重其刑等情，亦有前開刑事簡易判決書及本院被告前案紀錄表在卷可佐。

是受刑人於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之持有第一級毒品罪，為累犯，且前揭有期徒刑刑期之執行尚未完畢，復無赦免之情，揆諸前揭規定，自應更定其刑。

聲請人即臺灣桃園地方法院檢察署檢察官就本件受刑人上開所犯持有第一級毒品罪部分，向原審聲請更定累犯之刑，原審審核認聲請為正當，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第1項、第41條第1項前段更定其刑，裁定重行更定其刑為有期徒刑伍月。

三、抗告意旨略以：抗告人於該刑事案件審理時，於審判中認罪，經告知有累犯之情事，因而達成有期徒刑三月刑期之協商，且不得上訴。

原審於99年2月26日以99年度簡字第27號判決時，就有抗告人之前科記錄表資料可參，於裁判前應已足以發覺為累犯，且抗告人99年10月7日已收受原審99年度聲字第3689號更定其刑之裁定，抗告人不服提出抗告，經本院以99年度抗字第1239號裁定將該案發回原審，今又接原審99年度聲字第3490號裁定，且刑度越來越重，與本院99年度抗字第1239號裁定意旨相悖，懇請詳查等語。

四、按非常上訴，乃對於確定判決之審判違背法令而設之救濟方法，屬於非常救濟程序，所謂非常救濟程序，必也一般救濟程序已窮，始得依非常上訴程序救濟，否則即不得遽提起非常上訴；

又裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（參照最高法院92年台非字第149號判決、同院96年台非字第74號判決意旨）。

查，本件受刑人林文俊前於87年間因搶奪等案件，經臺灣桃園地方法院以87年度訴字第1223號判決判處應執行有期徒刑1年8月，嗣經本院以88年度上訴字第2829號判決駁回上訴，再經最高法院以90年度台上字第7593號判決駁回上訴確定；

又於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以92年度壢簡字第949號判決判處有期徒刑5月確定；

復於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以93年度壢簡字第260號判決判處有期徒刑5月確定；

受刑人所犯以上三案經接續執行，於95年1月5日經縮短刑期假釋出監，嗣因案撤銷前開假釋，於96年3月2日入監執行殘刑6月16日；

再因違反毒品危害防制條例案件，經最高法院以97年台非字第40號判決判處有期徒刑6月確定；

又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以95年壢簡字第1495號簡易判決判處有期徒刑6月確定；

又因違反毒品危害防制條例案件，經最高法院以96年台非字第187號判決判處有期徒刑6月確定，上述三案嗣經臺灣桃園地方法院以97年度聲減字第533號裁定減刑，並定應執行有期徒刑6月確定；

復因傷害案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第218號判決判處有期徒刑2月，並經本院以97年上易字第2442號判決駁回上訴確定；

又因竊盜等案件，分別經臺灣桃園地方法院以96年訴字第806號判決判處有期徒刑7月、6月確定（經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第8329號裁定減刑，減為有期徒刑3月15日、3月，應執行有期徒刑5月確定）、96年訴字第870號判決判處應執行有期徒刑6月確定，及以96年審易字第417號判決判處有期徒刑6月確定、96年訴字第1038號判決判處有期徒刑4月確定，上述之各罪，經臺灣桃園地方法院以97年聲字第823號裁定應執行有期徒刑1年7月確定，與前開假釋經撤銷之殘刑接續執行，並於98年6月24日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官96年執更乙字第143號執行指揮書在卷可稽。

又受刑人於前揭有期徒刑執行完畢後5年內之98年7月22日，因故意再犯毒品危害防制條例第11條第1項之罪，經臺灣桃園地方法院以99年度簡字第27號判決判處有期徒刑三月確定在案，但漏未依累犯之規定加重其刑等情，亦有臺灣桃園地方法院99年度簡字第27號判決正本在卷可憑。

是受刑人於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之持有第一級毒品罪，為累犯，且該有期徒刑三月尚未執行完畢，復無赦免之情，自應依刑法第48條之規定更定其刑。

至縱認依臺灣桃園地方法院99年度簡字第27號案卷內所附受刑人前科資料，原可得發覺其為累犯，該案事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，揆諸前開說明，仍不能謂事實審於確定判決前「已經發覺」。

是原審依據檢察官之聲請，裁定更定其刑為有期徒刑五月，經核並無違誤，抗告人之抗告為無理由，應予駁回。

五、再按有罪判決確定後，檢察官發見為累犯，依刑法第48條規定，聲請更定其刑，係以主刑漏未依同法第47條累犯加重其刑至二分之一為聲請之範圍。

至於，確定判決主文諭知之從刑及其他部分，例如沒收、緩刑、保安處分等是，因非聲請更定之範圍，即令有違法之情形存在，如合於非常上訴之條件者，應另以非常上訴救濟之，尚非可依更定其刑之裁定程序予以救濟而將之撤銷，最高法院79年台非字第146號判例可資參照。

查本件受刑人於98年7月22日所犯毒品危害防制條例第11條第1項之罪，最重本刑為有期徒刑三年，則臺灣桃園地方法院99年度簡字第27號確定判決之主文係諭知主刑有期徒刑三月，漏未依刑法第41條第1項規定諭知易科罰金之折算標準，惟揆諸上開判例意旨，該易刑處分尚非聲請更定之範圍，原裁定未諭知易科罰金之折算標準，尚無違誤。

又檢察官於本件聲請更定其刑後，復以同一事由再向臺灣桃園地方法院聲請更定其刑，前經臺灣桃園地方法院於99年9月28日以99年度聲字第3689號裁定更定其刑為有期徒刑四月，嗣經本院以99年度抗字第1239號裁定撤銷原裁定而發回臺灣桃園地方法院，現於臺灣桃園地方法院以99年聲更字第9號案繫屬中，有臺灣桃園地方法院99年度聲字第3689號裁定、本院99年度抗字第1239號裁定及本院被告前案紀錄表附卷可憑，則檢察官顯係就同一案件於該案重複聲請裁定更定其刑，惟檢察官於本案向原審聲請更定其刑，既係先於該案之聲請，原審自得裁定更定其刑，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 林敬傑
中 華 民 國 99 年 12 月 24 日