臺灣高等法院刑事-TPHM,99,抗,1509,20101231,1

臺灣高等法院刑事裁定 99年度抗字第1509號
抗 告 人
即 受刑人 陳志龍
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國99年11月16日裁定（99年度聲字第4492號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、原裁定以：㈠按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文。

查受刑人陳志龍前因犯偽造文書罪等案件，先後經臺灣基隆地方法院、本院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，茲檢察官聲請就受刑人所受數有期徒刑之宣告定其應執行之刑，本院（該案犯罪事實最後裁判之法院）審核各有關案卷後，認受刑人如附表所示犯行，確係在判決確定前所犯，聲請人之聲請為正當，經核已因附表編號2-4 之罪分別定應執行之刑而各受有減少有期徒刑4 月之利益，爰裁定受刑人應執行有期徒刑2 年8 月。

㈡次按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，司法院院字第2702號、大法官會議釋字第144 、679 號解釋可資參照。

是受刑人所犯數罪中，其一不可為易科罰金之宣告，其餘各罪縱符合易科罰金之條件，在定執行刑後，仍不得宣告易科罰金。

本件受刑人所犯如附表編號2-4 所示之罪，雖符合易科罰金之要件，然既與不得易科之如附表編號1 所示之罪合併定應執行之刑，揆諸前揭解釋意旨，仍不得為易科罰金折算標準之諭知，允宜敘明。

二、本件抗告意旨略以：㈠刑法第51條數罪併罰規定：「分別宣告其罪之刑」，依在列各款定執行刑者，其中第5款明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期。」

，參照刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用最有利於行為人之法律。」

（從輕從新），新法實施後應依刑法第2條第1項之規定適用最有利行為人之法律，裁定判刑確定前犯數罪，其中一罪在新法實施前者亦同。

㈡惟查：刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，而連續犯之規定廢除，係因實務界於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，但在採證上多於寬鬆致過度擴張連續犯之概念，併案浮濫，造成不公之現象，在修正後基於連續犯原為數罪之本質，反刑罪之（公平原則）考量過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰之處罪，藉此維護刑罰之公正性，因此就刑法修法後，多以施用「毒品之犯行」採一罪一罰，始符合立法本旨。

綜觀上論所述，所謂之（公平原則）論新制之一罪一罰判例，獨對所犯毒品為防制條例中（吸食毒品）部分有欠公允之處，按照新法實施以來各法院中對其罪犯所判之例參照，如販賣毒品案例，其被告所犯5 次販賣行為，判刑時依次分別判刑15年（5 個15年，共計75年）後定其應執行刑大約為18年6 月至19年，又如強盜案例，所犯強盜案件6 件，分別判刑5 年6 月（6 個5 年6 月，合計33年）定應執行為6 年至7 年，諸如竊盜案件等等亦同。

其審判過程與吸食毒品不同處分別之差在論判例在判決前大致都會吸收為同一審法官審理及判決，而吸食毒品則無此行為，例如6 次施用毒品分別判1 年2 月，合併後定應執行刑卻成6 至7 年左右，兩造之間待遇何止天壤之別？其不公之處昭然若揭。

適用同一刑法何以落差之大？頓使抗告人對其刑法之公平原則深感疑惑。

再按「比例原則」論毒品危害防制條例中販賣第二級毒品罪，依例判決刑度上大約7 至8 年，而同條例中吸食毒品者均有「成癮性」反覆使用，長期之下所犯下多次犯行，其現況之判決刑度與販賣刑度亦不遑多讓，更而有過甚之，惟販賣行為係屬高度行為，何等同吸食毒品之低度行為論之。

依照比例所獲之罪責亦同，但行為之高低相差巨大，顯見違背比例原則之處明確。

㈢綜上，聲請人特懇請鈞院長官，本著 至公至正悲天憫人之心，予聲請人1 個合理、公平、公正的裁定，以諸長官對法律之專業與多年之為司法人員之經驗法則為基礎而言，肯定對上論瞭然於胸，懇請鈞座給予聲請人1 個悔過向上的機會，給予聲請人1 個從新從輕最有利被告之裁定，以昭法信。

三、經查：按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。

次按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。

刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233 號、96年度台上字第7583號等判決意旨參照）。

查本件抗告人所犯如原裁定附表所示各罪，經臺灣桃園地方法院、臺灣基隆地方法院原審先後判處罪刑確定，附表編號1 為有期徒刑1 年6 月，編號2 至4 各為有期徒刑6 月，並曾定應執行有期徒刑1 年2 月，則原審酌定其應執行刑為有期徒刑2 年8 月，乃合於上揭法文規定。

且參酌受刑人所犯如表所示之罪，附表編號2 至4 所示之罪曾經原審裁定定其應執行刑有期徒刑1 年2 月，原審所定之上開應執行刑並未逾越自由裁量之外部界限及內部界限，於法並無不合。

至抗告人所舉事例，均屬個案審判中量刑之參考，尚非本件判決確定後定應執行刑法院所得調查審酌之事項，受刑人執此指摘原裁定有違反比例或公平原則之情事，自無足採。

綜上，抗告人抗告指摘原裁定不當云云，尚無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 遲中慧
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 100 年 1 月 5 日