臺灣高等法院刑事-TPHM,99,抗,287,20100318,1

臺灣高等法院刑事裁定 99年度抗字第287號
抗 告 人 甲○○
即 受刑人
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣士林地方法院99年度聲字第147 號，中華民國99年1 月29日第一審裁定（聲請案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度執聲字第89號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有2 裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。

次按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340 號、95年度台非字第320 號判決同此意旨）。

次按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院釋字第144 號解釋可資參照）。

二、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人甲○○因犯竊盜、詐欺等案件，先後經本院及臺灣士林地方法院分別判處如附表1、2所示之刑確定在案，有各該刑事判決書及本院被告前案紀錄表各1 份附卷可參。

又本件受刑人甲○○所犯如附表編號1之罪，與其於90年7 月起至91年2 月止所犯之竊盜罪（臺灣高等法院91年度上易字第1661號）所處之刑，雖已因縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，迨於97年8 月23日保護管束期滿未經撤銷視為已執行完畢，揆諸前引最高法院93年度臺非字第298 號裁判意旨，仍得與附表編號2 之罪所處之刑，合併定其應執行刑。

茲檢察官聲請定其應執行之刑，審核後認聲請為正當，應定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、修正前刑法第51條第5款，裁定附表編號1 、2 所示之竊盜等罪，應執行刑有期徒刑10月等語。

三、本件抗告意旨略以：原裁定就抗告人甲○○所犯如附表編號1、2所示之竊盜等罪所處之刑，定應執行為有期徒刑10月。

惟附表編號2 之罪所處之刑本得易科罰金，若附表編號2 之罪所處之刑與附表編號1 之罪所處之刑合併定其應執行刑，勢必造成抗告人所犯附表編號2 之罪所處之刑不得易科罰金，而使抗告人須入監服刑，剝奪抗告人就附表編號2 之罪所處之刑已諭知易科罰金折算標準之權利，請求撤銷原裁定云云。

四、經查：

（一）抗告人甲○○所犯原裁定附表編號1 、2 所示之竊盜等罪，犯罪時間均在附表編號1 之罪判決確定日即92年12月31日以前，揆諸前揭規定，合於數罪併罰之要件，自應依刑法第53條規定定其應執行刑，原裁定就抗告人所犯附表編號1 、2 之罪所處之刑，定應執行刑有期徒刑10月，核無不當。

（二）又雖抗告人所犯附表編號1 之罪所處之刑，與抗告人於90年7 月起至91年2 月止所犯之竊盜罪（臺灣高等法院91年度上易字第1661號判決）所處之刑，經本院以97年度聲字第434 號裁定假釋付保護管束，嗣因縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，迨於97年8 月23日保護管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢等情，有本院97年聲字第434 號裁定及被告前案紀錄表附卷可稽。

然其所犯附表編號2 之罪所處之刑，尚未執行完畢，揆諸上揭說明，自應依刑法第53條規定定其應執行刑，又所定之應執行刑執行期滿前，上開附表編號1 之罪所處之刑不得謂已執行完畢。

至已執行部分自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行之刑之裁定無涉，併予敘明。

（三）本件抗告人所犯如附表編號1 、2 所示等罪，合於數罪併罰之要件，如前所述應依刑法第53條之規定，定其應執行刑，雖附表編號1 、2 等罪所處之刑，合併定其應執行之後，不得諭知易科罰金之折算標準，然原裁定既無違法或不當，自不得謂原裁定有何剝奪抗告人所犯附表編號2 之罪所處之刑已諭知易科罰金折算標準之權利（另抗告人所為附表編號1 、2 所示等罪之犯行為後，刑法有關數罪併罰之規定業已修正，並自95年7 月1 日起施行，其中刑法第51條第5款規定由「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年」，修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年」，新舊法比較結果，以舊法有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，故本件應適用修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，要屬無疑。

而適用修正前刑法第51條第5款規定之結果，僅係將新法宣告多數有期徒刑合併定其應執行刑之刑期不得逾30年之規定，限制其不得逾20年。

並無影響本件附表編號1 、2 等罪定其應執行刑後，不得易科罰金之認定，附此說明），抗告意旨指此指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 梁耀鑌
法 官 謝靜恒
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳珮茹
中 華 民 國 99 年 3 月 19 日