臺灣高等法院刑事-TPHM,99,抗,915,20100810,1

臺灣高等法院刑事裁定 99年度抗字第915 號
抗 告 人
即受 刑 人 甲○○
上列抗告人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院中華民國九十九年六月三十日定其應執行刑之裁定（九十九年度執聲字第四六四號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人甲○○因犯施用第一級毒品等罪，經原審法院先後判處如附表所示之刑（詳如附表所示），均經分別確定在案。

檢察官聲請定其應執行之刑為正當，應定其應執行之刑，爰定其應執行之刑為有期徒刑一年三月等語。

二、抗告意旨略以：查刑法第五十一條數罪併罰明文規定「分別宣告其罪之刑，依左例各款定其應執行刑者」，其中第五款明定「宣告多數有期徒刑者，於各刑其中之最長期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期」，惟查刑法第五十六條連續犯之規定業於民國九十四年二月二日修正公佈刪除，並於九十五年七月一日施行，而連續犯之所以廢除係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，且在採證上多於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫造成不公之現象，在修正後，基於連續犯原為數罪之本質及刑罪之公平原則考量，過去視為連續犯之犯罪原則上應回歸數罪併罰處罰，惟新制之一罪一罰判決，獨對吸食毒品部分有欠公允。

按照新法實施以來，各法院案例中對其犯罪所判之例參照，如「販賣毒品案例，被告五次販賣行為，判刑時依次分別判刑十五年（五次合計七十五年）後，定應執行刑大約為十八年六月至十九年」，又如「強盜案件」所犯普通強盜案件六件，分別判刑五年六月（六件合計三十三年），定應執行刑為六年半左右，諸如竊盜案件．．．等亦同。

其審判過程與吸食毒品不同處，僅在於上述案例在判決前大致都會吸收由同一審法官審理判決，而吸食毒品則無此行為。

例如：六次吸食毒品，分別判刑一年二月，合併後定應執行刑卻成六年至七年左右，其不公之處昭然可見。

適用同一刑法，何以落差如此巨大，使受刑人對刑法之公平性原則深感疑惑。

再按公平比例原則論之，毒品危害防制條例中販賣二級毒品罪刑度約六年至七年，而同條例吸食毒品均有成癮性，反覆施用，長期下所犯數次犯行，依現況判決刑度已與販賣行為不遑多讓，更有甚之，惟販賣係屬高度犯罪行為，何等同吸食之低度行為論之？依照比例，所獲之罪責等同，但行為之高低相差鉅大，顯見違背比例原則之處，殊其明確。

綜上所陳，今受刑人特呈書狀於貴院，懇求鈞院長官本署至公至正，悲天憫人之心，給予受刑人一個合理公平的裁定，以請長官對律法的專業與多年之為官法人員之經驗法則為基礎而言，肯定對其上論瞭然於胸，懇請鈞長賜予受刑人有悔過向上的機會，予受刑人從輕利於之裁定，以昭法信，受刑人將銘感五內，永感載天之德云云。

三、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定其應執行刑；

數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。

刑法第五十三條、第五十一條第五款分別定有明文。

又按執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，原裁定所定執行刑，倘未逾法定刑範圍，亦無明顯違背正義，要難指摘為不當（詳最高法院九十五年度台抗字第五四九號裁定意旨參照）。

再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性及內部性界限，並非概無拘束。

依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；

而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（詳最高法院八十年度台非字第四七三號判例、九十四年度台非字第二三三號判決意旨參照）。

四、經查：本件受刑人甲○○因犯如附表編號一至三所示之罪，各經原審法院判處如附表所示之宣告刑，其中附表編號一及編號二所示之二罪，曾由原審法院以九十八年度訴字第一一九０號判決定其應執行有期徒刑九月，揆諸前揭說明，應於各刑中之最長期以上（即有期徒刑九月以上），各刑合併之刑期以下（即有期徒刑九月加有期徒刑七月等於有期徒刑十六月），定其應執行之刑期，從而，原裁定就受刑人甲○○所犯如附表所示之三罪，定其應執行之刑為有期徒刑一年三月（即有期徒刑十五月），既在外部性界限（即有期徒刑十六月以下）、內部性界限（即有期徒刑九月以上）之範圍內，自難認原審法院就本件裁量權之行使，有何違法或不當之處。

是抗告人甲○○以無關之他案任指原審所定執行刑違反公平及比例原則，為無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 周政達
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 王增華
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
附表：
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│編│罪  名│宣告刑│犯罪日期│   最 後 事 實 審   │   確  定  判  決   │備    註│
│號│      │      │        ├─────┬────┼─────┬────┼────┤
│  │      │      │        │法院、案號│判決日期│法院、案號│判決確定│編號一及│
│  │      │      │        │          │        │          │日    期│編號二之│
├─┼───┼───┼────┼─────┼────┼─────┼────┤罪，曾由│
│一│施用第│有期徒│九十八年│臺灣基隆地│九十八年│臺灣基隆地│九十九年│臺灣基隆│
│  │二級毒│刑三月│九月十八│院九十八年│十二月三│院九十八年│二月六日│地方法院│
│  │品罪  │      │日晚間十│度訴字第一│十一日  │度訴字第一│        │以九十八│
│  │      │      │八時許  │一九０號  │        │一九０號  │        │年度訴字│
├─┼───┼───┼────┼─────┼────┼─────┼────┤第一一九│
│二│施用第│有期徒│九十八年│臺灣基隆地│九十八年│臺灣基隆地│九十九年│０號定其│
│  │一級毒│刑七年│十月十日│院九十八年│十二月三│院九十八年│二月六日│應執行有│
│  │品罪  │      │中午十二│度訴字第一│十一日  │度訴字第一│        │期徒刑九│
│  │      │      │時許    │一九０號  │        │一九０號  │        │月      │
│  │      │      │        │          │        │          │        │        │
│  │      │      │        │          │        │          │        │        │
├─┼───┼───┼────┼─────┼────┼─────┼────┼────┤
│三│施用第│有期徒│九十七年│臺灣基隆地│九十九年│臺灣基隆地│九十九年│        │
│  │一級毒│刑七月│一月十日│院九十九年│四月二十│院九十九年│五月二十│        │
│  │品罪  │      │下午十四│度訴字第七│三日    │度訴字第七│四日    │        │
│  │      │      │時、十五│八號      │        │八號      │        │        │
│  │      │      │時許    │          │        │          │        │        │
└─┴───┴───┴────┴─────┴────┴─────┴────┴────┘