臺灣高等法院刑事-TPHM,99,抗,977,20100827,1

臺灣高等法院刑事裁定 99年度抗字第977號
抗 告 人
即 受刑人 甲○○
上列抗告人因竊盜等案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國99年6月18日定其應執行刑之裁定（99年度聲字第2918號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人甲○○因竊盜、違反毒品危害防制條例等17罪，先後經判決確定如附表所示（惟附表編號1至3之備註「99年度執更字第3510號」均應更正為「98年度執更字第3510號」），均經分別確定在案，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

茲檢察官聲請定其應執行之刑，原審審核認聲請為正當，應定其應執行刑。

末按刑事判決關於有期徒刑或拘役得易科罰金之規定，刑法第41條定有明文，惟所犯為數罪併罰，其中之一罪雖得易科罰金，但因與不得易科之他罪合併處罰之結果，於定執行刑時，祇須將各罪之刑合併裁量，不得易科罰金合併執行，司法院大法官會議著有釋字第144號解釋可資參照，是本件受刑人所犯如附表所示之罪，其中附表編號2、4、6、8、9、10、11、14、16所示之罪所宣告之刑雖得易科罰金，但因與不得易科之附表編號1、3、5、7、12、13、15、17所示之罪合併處罰之結果，已不得易科罰金合併執行，則附表編號2、4、6、8、9、10、11、16所示判決主文所諭知易科罰金之折算標準，即因本件定應執行刑之裁定而失其效力，附此敘明。

茲檢察官聲請定其應執行之刑，經核尚無不合，自應予准許。

爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定應執行有期徒刑9年2月等語。

二、抗告意旨略以：㈠按刑法第51條數罪併罰明文規定「分別宣告其罪之刑，依左列各款所定其應執行者」。

又刑法第56條之連續犯，業於民國94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，乃因實務上對於「同一罪名」認定過寬，所謂概括犯意可以連綿數年之久，過度擴張連續犯概念，且過去視為連續犯之犯罪原則上應回歸數罪併罰處罰，惟新制之一罪一罰判決，獨對吸食毒品部分有欠公允。

參照各法院案例，如販賣毒品被告5次販賣行為，依次分別判刑15年（5次合計75年），定應執行刑大約為18年6月至19年，又如犯強盜案件6件，分別判刑5年6月（6件合計33年），定應執行刑為6年半左右，諸如竊盜案件等亦同。

其審判過程與吸食毒品不同處，僅在於上述案例在判決前大致都會吸收由同一法官審理判決，而吸食毒品則無此行為。

例如6次吸食毒品，分別判刑1年2月，合併後定應執行刑卻為6至7年左右，其不公之處，昭然可見。

適用同一刑法，何以落差如此鉅大，使抗告人對刑法之公平性原則深感疑惑。

再按比例原則論之，毒品危害防制條例中販賣二級毒品罪刑度約7至8年，而同條例吸食毒品均有成癮性，反覆施用，長期下所犯數次犯行，依現況判決刑度已與販賣行為不遑多讓，更有甚之，惟販賣係屬高度犯罪行為，何等同吸食之低度行為論之，顯見違背比例原則。

㈡法院對自由裁量之行使，除不得逾越法律之所規定範圍之外部界限外，尚應受比例原則、公平、正義原則之規範，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，亦即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律之理念、法律感情及慣例等所規範。

且現階段之刑事政策，非只實現以往報應主義之觀念，尤重在教化之功能。

參照臺灣桃園地方法院楊尤宏案，其除所犯編號8為竊盜外，其餘皆為施用第一、二級毒品，撤銷原審裁定合併有期徒刑6年2月，改定應執行刑3年以勵自新；

另有台中地院98 聲字第5043號，詐欺罪19次，共計3年7月，定執行刑為1年10月；

板橋地院98年度訴字第1084號，販賣第一級毒品判處15年3次，計45年，販賣第二級毒品8次，共計103年8月，應執行有期徒刑25年，爰請求本院給予抗告人一個悔過向上之機會，從新從輕為對抗告人最有利之裁定云云。

三、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。

又刑法第五十一條第五款規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

再法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。

依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；

而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年台非字第473號判例意旨）。

在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院93年度台非字第192號判決意旨參照）。

四、經查：本件抗告人先後犯有如原裁定附表所示之竊盜及施用毒品等17罪，業經原審法院分別判處如原裁定附表所示之刑，嗣經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請原審法院定其應執行之刑。

揆諸前揭說明，應於各刑中之最長期以上（即1年以上），各刑合併之刑期以下（即10年5月以下），定其應執行之刑期，又受刑人所犯如原裁定附表編號1至3所示之罪，前經臺灣板橋地方法院以98年度聲字第5425號裁定定其應執行之刑為有期徒刑2年；

及原裁定附表編號9至11所示之罪，前經臺灣板橋地方法院以98年度易字第3087號判決定其應執行之刑為有期徒刑1年2月；

及原裁定附表編號13至14所示之罪，前經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第3657號判決定其應執行之刑為有期徒刑1年，有本院被告前案紀錄表在卷可參。

原裁定就受刑人所犯如原裁定附表所示各罪，參酌先前分別定之執行刑，定其應執行之刑為有期徒刑9年2月，既在外部性界限（即10年5月以下）、內部性界限（即1年）之範圍內，自難認原審法院就本件裁量權之行使，有何違法或不當之處。

至抗告人陳稱其所犯施用毒品罪，實屬低度危害社會之行為，其定應執行之刑，反較如販賣毒品罪等高度行為為重等情，惟本件原審法院就本件裁量權之行使，並未逾越上開外部界限與內部界限，且無違法或不當之處，抗告意旨徒憑己見，比附攀引他案量刑及定執行刑之情形，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 8 月 27 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 曾淑華
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 劉寶鈴
中 華 民 國 99 年 8 月 27 日