臺灣高等法院刑事-TPHM,99,毒抗,243,20100827,1

臺灣高等法院刑事裁定 99年度毒抗字第243號
抗 告 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年毒聲字第117號，中華民國99年7月19日裁定（檢察官聲請案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度聲觀字第94號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、檢察官聲請意旨略以：被告甲○○於民國（下同）99年1 月30日下午3 時11分為警採尿前回溯96小時某日時，在臺北縣新店市○○街61巷3號4樓住處施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同日上午9時30分許，在臺北市中山區○○○路與民生東路交叉路口為警攔檢查獲。

被告不否認有於上揭地點施用安非他命，且被告為警查獲後所採取尿液檢體經送鑑驗機構鑑定結果，呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於99年2 月12日出具之濫用藥物鑑驗報告在卷可稽，足認被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，爰依毒品危害防制條例第20條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項之規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。

二、原裁定意旨略以：被告甲○○前於88年間因施用毒品案件，經原審以88年度毒聲字第1320號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年6 月14日認無繼續施用傾向釋放出所，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第12237號處分不起訴；

詎被告出所後5年內，旋即再犯施用毒品案件，經原審以88年度毒聲字第2482號裁定送觀察、勒戒，又於89年3月7日認無繼續施用傾向釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度偵緝字第87號處分不起訴在案，是被告於首次觀察勒戒執行完畢釋放後，旋即再犯施用毒品之罪，復經觀察勒戒執行完畢並經檢察官不起訴處分確定，則本件被告於99年1月30日下午3時11分為警採尿前回溯96小時內某時，再犯施用毒品案件，已屬「三犯」，依最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨及說明，縱其此次三犯之時間，已於初犯觀察勒戒及二犯觀察勒戒執行完畢釋放後5年以後，但因其曾於5年內再犯，且已屬三犯，其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，應依毒品危害防制條例第10條規定，科以刑罰處罰，因而駁回檢察官觀察、勒戒之聲請等語。

三、抗告意旨略以：被告於88年間所犯之2 次施用毒品案件，均依舊法（即93年1月9日修正公布施行前之毒品危害防制條例）送觀察、勒戒2次，直至99年1月30日始發生本件施用毒品之犯行，期間間隔11年，顯見被告依舊法實施之觀察、勒戒已收實效，本件應無需逕行追訴處罰，且被告於初犯施用毒品後5 年內再犯，檢察官僅對其再施以觀察、勒戒而未依法「追訴」處罰，與最高法院95年度第7 次刑事庭會議記錄、95年度台上字第1071號判決意旨及立法理由不符，原裁定顯有不當，爰請求撤銷原裁定云云。

四、經查：㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

不因其再犯之處遇僅受觀察勒戒之執行，未經起訴處罰而有異。

至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。

（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議、最高法院97年台非字第406號、第342號、第540 號、98年台非字第211號判決、99年度台上字第545號意旨參照）。

㈡查被告甲○○前於88年間因施用毒品案件，經原審以88年度毒聲字第1320號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年6 月14日認無繼續施用傾向釋放出所，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第12237 號處分不起訴確定；

於88年間又再犯施用毒品案件，經原審以88年度毒聲字第2482號裁定送觀察、勒戒，於89年3月7日認無繼續施用傾向釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度偵緝字第87號處分不起訴確定等情，有上揭案卷可參及本院被告前案紀錄表在卷可憑。

是被告甲○○於99年1月30日上午9時30分許，第3 度為警查獲本件施用第二級毒品犯行，被告此次施用毒品犯罪時間，雖距離其初犯時已逾5 年，然此中既曾因施用毒品，再送執行觀察、勒戒1 次，自與單純「5年後再犯」之情形有別。

其第3次犯施用第二級毒品犯行，揆諸上揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5 年後再犯」之情形，依法應追訴處罰，而無再為觀察、勒戒程序。

㈢又上開決議已說明修法後，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒等程序。

是以，於5 年內再犯，依法自應起訴處罰，因此該決議稱：倘5 年內再犯，經依法「追訴」處罰等語，為法律條文之當然解釋。

至修法前係規定三犯方直接起訴處罰，亦即5 年內二犯仍係觀察、勒戒，雖與上開決議所稱不符，然此係新舊法間規定之差異，而上開決議，並未將修法前二犯係觀察、勒戒之情形，特別予以排除。

故抗告意旨稱：被告5 年內再犯僅施以觀察、勒戒而未「追訴」處罰，不適用前揭最高法院會議決議云云，自無可採。

㈣從而，本件應由檢察官逕行起訴處罰，始為適法，不因其再犯之處遇僅受觀察、勒戒之執行，未經起訴處罰，或三犯之時間係於5 年後再犯而有異，原裁定因而駁回檢察官之聲請，核無不合。

抗告意旨仍執上詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 8 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 陳德民
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 王詩涵
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日